反不正当竞争法新原理·总论

　　本书重在研究《反不正当竞争法》总则规定，以及反不正当竞争的一般性法理。反不正当竞争的一般性法理涉及反不正当竞争法的基本定位、基本属性、基本原则、基本关系和基本范畴等。这些内容不仅具有重大的理论价值，而且具有重大的实践操作意义。鉴于一般性法理的重要性，本书以问题为导向，特将“总论”单独撰写成册，有针对性地对反不正当竞争法的一般性法理进行较为系统的研究。例如，本书对于反不正当竞争法的竞争法定位、与知识产权保护的关系、竞争自由与公平的价值取向、不正当竞争行为的认定范式以及一般条款的适用等重要问题进行了针对性很强的探索。

　　孔祥俊，现任上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，上海交通大学凯原法学院院长，上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长。曾任人民法院审判委员会委员，知识产权庭庭长，巡回法庭副庭长，行政审判庭副庭长，一级高级法官。曾任国家工商行政管理局公平交易局副处长。曾兼任中国知识产权法研究会副会长，中国科技法学会副会长，中国知识产权研究会副理事长，中国市场监督管理研究会副会长，国际保护知识产权协会中国分会副会长。2006年入选中国法学会“第五届全国杰出青年法学家”，2009年入选人民法院“全国法院首届审判业务专家”，三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“全球影响力50位知识产权人物”。

　　著有《反不正当竞争法的适用与完善》（1998年）、《商业秘密保护法原理》（1999年）、《反垄断法原理》（2000年）、《反不正当竞争法新论》（2001年）、《反不正当竞争法原理》（2005年）、《商标与反不正当竞争法：原理与判例》（2008年）等学术著作近30部。在《中国法学》《法学研究》等刊物发表学术论文数十篇。

章　反不正当竞争法概述
节　反不正当竞争法的概念和特性
一、反不正当竞争法的狭义与广义
二、反不正当竞争法的“杂烩性”
三、补充性、封闭性与开放性
四、竞争自由与国家干预
五、反不正当竞争法与“经济宪法”
第二节　反不正当竞争法的适用
一、与民法的适用关系
二、内部法条之间的适用关系
三、与相关行政法律的适用关系
四、原则性与操作性的关系
五、一般规则与特别规则
第三节　反不正当竞争的国外立法与国际保护
一、反不正当竞争的国外立法
二、反不正当竞争的国际保护
第二章　反不正当竞争法的竞争法定位
节　反不正当竞争法、竞争法与反垄断法
一、三个概念的一般关系
二、我国由部分合并立法到分立立法的历程
三、反不正当竞争法与反垄断法的区别与联系
四、滥用相对优势地位行为
第二节　反不正当竞争法的竞争法取向
一、走偏的司法倾向
二、立法取向上的定位
三、强调竞争法取向的重要价值
四、竞争法取向的实现方式
五、“合法权益”的非专有权性
第三章　反不正当竞争法与知识产权保护
节　与知识产权保护的一般关系
一、涉及知识产权保护的内容
二、与知识产权保护关系的条约渊源
三、国外法上的情形
第二节　有限的补充保护关系
一、有限的附加和兜底保护
二、有限补充保护的司法态度
第三节　以特殊的方式发挥补充作用
一、附加保护与额外原因
二、商业成果的行为法保护
三、弥补知识产权法定主义的作用
第四节　与知识产权专门法的具体适用关系
一、与商标法的适用关系
二、与专利法的适用关系
三、与著作权法的关系
四、滥用知识产权的不正当竞争
第四章　竞争的自由与公平
节　自由竞争与公平竞争
一、自由和效率是首要的目标取向
二、竞争自由与公平的关系
三、原则与例外：竞争自由的精神和原则
第二节　模仿自由与不正当竞争
一、模仿自由与自由竞争
二、模仿自由与保护商业成果的协调
第三节　公平竞争的法理性原则与观念
一、法理性原则与观念的作用
二、常见和常用的原则与观念
三、法律性原则和观念的恰当适用
第五章　不正当竞争行为
节　不正当竞争行为的界定
一、正当竞争与不正当竞争
二、不正当竞争的称谓辨析
三、不正当竞争行为的含义
第二节　经营者
一、对经营者的认识分歧
二、经营者的客观界定
第六章　竞争关系、竞争行为与不正当竞争
节　竞争关系的界定与定位
一、竞争关系的习惯性界定
二、竞争关系的扩张性界定
第二节　竞争关系的比较观察
一、两类竞争法上的竞争关系之比较
二、比较法上广义的竞争关系
第三节　竞争行为与竞争关系
一、竞争行为与竞争关系之关系
二、竞争行为的广义定位
第四节　竞争关系及其原告资格意义
一、竞争关系的三种具体类型
二、竞争关系的原告资格意义
第七章　竞争行为正当性的判断范式
节　一般条款与总则规定
一、第2条的双重功能
二、第2条的一般条款属性
三、第2条的总则规定属性
第二节　一般条款及其功能
一、一般条款的界定
二、一般条款的立法例
三、一般条款的功用
第三节　一般条款的法律定位
一、1993年立法的本意
二、司法实践中的实际适用
三、司法解释与法院裁判的明确态度
四、新修订法律的态度
第四节　一般条款与不正当竞争行为判断范式
一、旧法时代一般条款的适用模式
二、一般条款的法律新变革
三、一般条款的适用条件和考量因素
四、新法时代不正当竞争行为的判断范式
第五节　正当性判断的商业伦理标准
一、由“公认的商业道德”到“商业道德”
二、商业道德与公认的商业道德
三、司法中的商业伦理标准
第六节　利益侵害上的多元化考量
一、保护整体竞争秩序下的经营者和消费者权益
二、经营者的行为标准
三、消费者福利
第七节　一般条款的限制适用态度
一、当前适用中的突出问题
二、适当的限制适用
第八章　遏制行为与保护法益
节　反不正当竞争法中的法益
一、权利与法益的区分
二、法益保护的特殊性
第二节　法益保护的几种特殊情形
一、违法行为不产生法益
二、法益与法益意思
三、竞争优势与商业机会
四、制止行为（行为法）与保护法益（权益保护法）
五、信息数据权益的反不正当竞争保护
后　记

　　前言

　　本书重在研究《反不正当竞争法》总则规定，以及反不正当竞争的一般性法理。

　　 2017年《反不正当竞争法》虽文字上看似修改不大，也因此而被解读为“小修小改”，但无论是在理念、范式还是行为内涵外延的拓展上，实际上是一次革命性修改，而且直接使该法进入新时代。这些修改的深刻意蕴，需要在法律实施中不断地体现和深化认识。这些修改无论是在该法的总论还是分论部分，都有所体现。而且，不正当竞争行为的法律架构无非是“一般条款 列举性规定”，即除列举性规定的不正当竞争行为外，还可以依照一般条款认定未列举的行为。2017年法律修订在一般条款和列举性规定上均作出重大改变。

　　《反不正当竞争法》总则部分主要是宣示性规定，一般不具有太大的操作性意义。但是，该法第2条一般条款的规定具有举足轻重的地位。尤其是，2017年《反不正当竞争法》对于第2条进行了革命性的修改，再造了不正当竞争行为的认定范式。例如，它更为强化了该法的行为法属性，即不正当竞争行为是通过各种元素进行认定的，且第2条第2款对于这些因素明确加以规定，这使它与权利保护法有明确的不同。如，该法同时保护公共利益、经营者和消费者利益，其中公共利益即竞争秩序被置于优先地位，且增加消费者权益保护的规定，这使不正当竞争行为认定中的利益衡量色彩更为浓厚，其竞争法属性更为彰显，而1993年《反不正当竞争法》时代过于强调经营者权益保护的范式应当相应地彻底转变。又如，该条第1款将旧法中的“公认的商业道德”修改为“商业道德”，显然扩展了“商业道德”的外延，不仅包括已经公认的既有商业道德，而且还可以由法官创设新的道德标准，即发挥塑造新的商业行为标准的作用。

　　反不正当竞争的一般性法理涉及反不正当竞争法的基本定位、基本属性、基本原则、基本关系和基本范畴等。这些内容不仅具有重大的理论价值，而且具有重大的实践操作意义。这些内容经常为研究者所忽视，而实践者经常在这些问题上饱受困扰，实践中也存在不少习惯性认识误区。鉴于一般性法理的重要性，本书以问题为导向，特将“总论”单独撰写成册，有针对性地对反不正当竞争法的一般性法理进行较为系统的研究。例如，本书对于反不正当竞争法的竞争法定位、与知识产权保护的关系、竞争自由与公平的价值取向、不正当竞争行为的认定范式以及一般条款的适用等重要问题进行了针对性很强的探索。