描述
开 本: 16开纸 张: 轻型纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519727277
证监会监管处罚与风控实务
证券市场侵权民事赔偿司法实务
证券犯罪刑事司法实务
中国本土资深专业律师团队经过5年筹备，以567起证券市场案件分析为基础，深入剖析34个典型案例，涵盖行政监管、民事赔偿、刑事犯罪3大视角，围绕6种行政违法行为、4个民事事由、12个刑事罪名，详解实务中的常见重点、难点、疑点问题，为证券市场参与主体及相关人员合规风控提供了切实、可行的方案。
编证监会监管处罚与风控实务
证监会监管处罚概述
节基本概念与特点
一、主体特定性
二、内容广泛性
三、查证困难性
四、问题国际性
第二节监管处罚的类型
一、行政处罚
二、非行政处罚性监管措施
第三节监管处罚的大数据分析
一、处罚总体情况
二、具体分布特点
证监会监管处罚的历史沿革
节我国证券立法工作的推进
第二节现行证券法律体系及特点
一、证券法律体系分布
二、我国证券立法的特点
第三节我国证监会执法体制的变革
一、查审一体时期
二、查审分离体制确立时期
三、处罚委专职化时期
四、证监会监管体制优化发展
证监会处罚的典型违法行为
节信息披露违法行为
一、法律分析
典型案例1
舜天船舶公司信息披露违法违规案
二、法律规定
三、风险解读
四、要点提示
第二节内幕交易违法行为
一、法律分析
典型案例2
利用“马甲”炒股案
二、法律规定
三、风险解读
四、要点提示
第三节从业人员违法买卖股票行为
一、法律分析
典型案例3
赵某民违法买卖股票案
二、法律规定
三、风险解读
四、要点提示
第四节操纵证券市场行为
一、法律分析
典型案例4
首例利用信息优势操纵案——“宏达新材”案
二、法律规定
三、风险解读
四、要点提示
第五节违法减、增持行为
一、法律分析
典型案例5
科泰控股违规减持案
二、法律规定
三、风险解读
四、要点提示
第六节非法证券活动行为
一、法律分析
典型案例6
杭州恒生网络技术服务有限责任公司等三家公司以及华泰证券等四家券商非法经营证券业务案
二、法律规定
三、风险解读
四、要点提示
证监会执法流程及风控实务
节证监会执法的法定权限
一、证监会的法定职责
二、证监会主要机构的职能
三、证监会的调查措施
第二节证监会执法的一般流程
一、日常合规经营自查
二、积极合理配合调查工作
三、案件调查程序
四、处罚处理程序
五、复议救济程序
六、处罚执行程序
七、刑事衔接程序
八、行政诉讼程序
第三节证监会处罚的防范应对
一、立案前的防范措施
二、调查中的应对要点
三、处罚后的救济渠道
四、避免加重为刑事犯罪
第二编证券市场侵权民事赔偿司法实务
证券市场侵权民事赔偿诉讼
节证券市场侵权民事赔偿诉讼分类
第二节证券市场侵权民事赔偿诉讼管辖
第三节法院受理证券市场侵权民事赔偿案件的范围
第四节法院受理证券市场侵权民事赔偿案件的条件
第五节证券市场侵权民事赔偿案件代表人诉讼
证券虚假陈述案件民事赔偿
节虚假陈述行为分类
一、虚假记载
二、误导性陈述
三、重大遗漏
四、不正当披露
第二节虚假陈述行为人的认定
典型案例7
张某冰诉山东京博控股股份有限公司证券虚假陈述
责任纠纷案
第三节诱多型与诱空型虚假陈述的认定
典型案例8
曾某新与深圳市彩虹精细化工股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案
第四节虚假陈述信息重大性的认定
典型案例9
杨某刚等与深圳香江控股股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案
第五节虚假陈述实施日、揭露日、更正日、基准日的认定
一、实施目的的认定和意义
二、揭露日的认定和意义
三、更正日的认定和意义
四、基准日的认定和意义
典型案例1
陈某与上海神开石油化工装备股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案
典型案例11
秦某泽与河北金牛化工股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案
典型案例12
徐某川与上海康达化工新材料股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案
典型案例13
肖某柏与海信科龙电器股份有限公司等证券虚假陈述赔偿纠纷案
典型案例14
李某容与东盛科技股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案
第六节虚假陈述与损害结果之间因果关系的认定
典型案例15
朱某强与贵州国创能源控股（集团）股份有限公司证券虚假陈述赔偿纠纷案
第七节系统性风险的认定
典型案例16
苏某福诉南通科技投资集团股份有限公司虚券
信息案
第八节损失计算方法
一、基本方法
二、法律规定
典型案例17
何某敏诉北海银河高科技产业股份有限公司等虚假
陈述案
证券内幕交易民事赔偿
节证券内幕交易的法律性质
第二节证券内幕交易民事赔偿的司法实务
第三节内幕交易损害赔偿请求权人的界定
典型案例18
王某与光大证券股份有限公司证券内幕交易责任纠纷案
第四节内幕交易损害赔偿因果关系的认定
典型案例19
光大证券股份有限公司与秦某章期货内幕交易责任
纠纷案（一）
第五节内幕交易损害赔偿数额的确定
典型案例2
光大证券股份有限公司与秦某章期货内幕交易责任
纠纷案（二）
操纵证券市场民事赔偿
节操纵证券市场的方式
一、连续交易操纵
二、洗售操纵
三、其他方式
第二节操纵证券市场行为的实务认定
典型案例21
鲜某操纵证券市场案
欺诈客户责任纠纷民事赔偿
节欺诈客户的情形
一、违背客户的委托为其买卖证券
二、不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件
三、挪用客户所委托买卖的证券或客户账户上的资金
四、未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券
五、为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖
六、利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息
第二节欺诈客户案件的实务认定
一、客户与证券公司之间的证券交易委托代理合同关系的效力问题
典型案例22
黄某与光大证券股份有限公司江门新会冈州大道东
证券营业部,梁某华欺诈客户责任纠纷案
二、欺诈客户民事责任的损害赔偿问题
第三编证券犯罪刑事司法实务
证券监管中的行政违法与刑事犯罪
节我国证券监管发展阶段
一、地方政府管理阶段
二、地方管理向统一管理的过渡阶段
三、国家集中统一监管阶段
第二节证券监管中违规、违法、犯罪数据统计及分析
一、2013年证券监管中违规、违法、犯罪数据统计及分析
二、2014年证券监管中违规、违法、犯罪数据统计及分析
三、2015年证券监管中违规、违法、犯罪数据统计及分析
四、2016年证券监管中违规、违法、犯罪数据统计及分析
五、2017年证券监管中违规、违法、犯罪数据统计及分析
第三节近年来证券违法犯罪案件的主要特点
一、案件涉及领域不断拓宽，覆盖面广
二、违法犯罪主体类型不断增多
三、违法犯罪手段复杂多变，花样不断翻新
四、违法犯罪交易金额屡创新高，情节严重
五、信息披露违法犯罪涉及主体广泛，危害后果严重
第四节证券犯罪行政处罚与刑事处罚的衔接
一、法规依据
二、移送刑事案件的证监会部门
三、公安机关接受移送刑事案件的部门
四、一并移送还是分案处理
五、司法机关如何对待行政机关收集的证据
六、行政机关如何对待司法机关认定的证据
七、承担责任主体的衔接
八、承担责任类型上的衔接
九、犯罪事实显著轻微，不起诉或不需要追究刑事责任的，能否再作行政处罚
十、行政拘留与拘役、有期徒刑的折抵
十一、罚款与罚金的折抵
证券犯罪罪名研析
节欺诈发行股票、债券罪
一、欺诈发行股票、债券罪的刑法规定及立法沿革
二、欺诈发行股票、债券罪的犯罪构成
三、欺诈发行股票、债券罪的追诉标准
典型案例23
成都红光实业股份有限公司欺诈发行股票案（我国首例欺诈上市案）
四、欺诈发行股票、债券罪的实务难点
第二节违规披露、不披露重要信息罪
一、违规披露、不披露重要信息罪的刑法规定及立法沿革
二、违规披露、不披露重要信息罪的犯罪构成
三、违规披露、不披露重要信息罪的追诉标准
典型案例24
琼花集团实际控制人于某青违规不披露重要信息罪
四、违规披露、不披露重要信息罪的实务难点
第三节隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪
一、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的刑法规定和立法沿革
二、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的犯罪构成
三、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的追诉标准
典型案例25
荣泰公司财务人员谢某某隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告案
四、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的实务难点
第四节背信损害上市公司利益罪
一、背信损害上市公司利益罪的刑法规定与立法沿革
二、背信损害上市公司利益罪的犯罪构成
三、背信损害上市公司利益罪的追诉标准
典型案例26
上海科技董事长张某背信损害上市公司利益案
四、背信损害上市公司利益罪的实务难点
第五节擅自发行股票、公司、企业债券罪
一、擅自发行股票、公司、企业债券罪的刑法规定与立法沿革
二、擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成
三、擅自发行股票、公司、企业债券罪的追诉标准
典型案例27
东方天琪公司擅自发行股票案
四、擅自发行股票、公司、企业债券罪的实务难题
第六节内幕交易、泄露内幕信息罪
一、内幕交易、泄露内幕信息罪的刑法规定与立法沿革
二、内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成
三、内幕交易、泄露内幕信息罪的追诉标准
典型案例28
浙江陈某龙内幕交易、泄露内幕信息案
四、内幕交易、泄露内幕信息罪的实务难点
第七节利用未公开信息交易罪
一、利用未公开信息交易罪的刑法规定及立法沿革
二、利用未公开信息交易罪的犯罪构成
三、利用未公开信息交易罪的追诉标准
典型案例29
上海许某茂利用未公开信息交易案
四、利用未公开信息交易罪的实务难点
第八节编造并传播证券、期货交易虚假信息罪
一、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的刑法规定与立法沿革
二、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的犯罪构成
三、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的追诉标准
典型案例30
湖南李某兴编造并传播证券、期货交易虚假信息案
四、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的实务难点
第九节操纵证券、期货市场罪
一、操纵证券、期货市场罪的刑法规定与立法沿革
二、操纵证券、期货市场罪的犯罪构成
三、操纵证券、期货市场罪的追诉标准
典型案例31
北京汪某中操纵证券市场案
四、操纵证券、期货市场罪的实务难点
第十节背信运用受托财产罪
一、背信运用受托财产罪的刑法规定与立法沿革
二、背信运用受托财产罪的犯罪构成
三、背信运用受托财产罪的追诉标准
典型案例32
证券公司及其董事长谭某背信运用受托财产案
四、背信运用受托财产罪的实务难点
第十一节洗钱罪
一、洗钱罪的刑法规定及立法沿革
二、洗钱罪的犯罪构成
三、洗钱罪的追诉标准
典型案例33
上海张某洗钱案
四、洗钱罪的实务难点
第十二节非法经营罪
一、非法经营罪的刑法规定及立法沿革
二、证券、期货类非法经营罪的犯罪构成
三、证券、期货类非法经营罪的追诉标准
典型案例34
湖北黄某辉、黄某刚非法经营案
四、证券、期货类非法经营罪的实务难点
附录法律法规汇编
证券市场行政处罚法律法规汇编
节各违法行为相关规定
第二节风险防范相关规定
证券市场民事纠纷法律法规汇编
节程序性规定
第二节实体性规定
证券市场刑事责任法律法规汇编
序一
2018年是我国改革开放40周年和资本市场建立28周年。1990年，上海证券交易所开业和深圳证券交易所试营业，是我国实行改革开放后建立股票市场的里程碑，开启了我国资本市场改革开放的伟大征程。经过28年的发展，我国初步建成较为完善的多层次资本市场体系，成为现代化经济体系的重要组成部分。截至2018年9月，我国上市公司数量达到3568家，市值规模达到6.96万亿美元，居全球第2位；我国经济的证券化率达到56.9%,上升到全球第19位。在改革开放的新时代，我国资本市场发展将围绕服务实体经济、防范金融风险、深化金融改革3大任务，进一步增强资本市场融资功能，发挥资本市场并购重组主渠道作用，积极防控资本市场异常波动风险，深化多层次资本市场建设，形成融资功能完备、基础制度扎实、市场监管有效、投资者合法权益得到有效保护的多层次资本市场。目标明确，使命重大，尤其是防范金融风险成为重中之重，成为3大攻坚战之首。
防范金融风险的有效途径是推动资本市场法治化建设。众所周知，资本市场是一个风险高度集中的地方,具有风险来源广、传导性强和社会危害巨大等特征。加之，“散户”多是我国资本市场的基本特点，炒作心理强是“大户”的重要特征，制度不完善是我们的现实情况，改变这种状况需要一个循序渐进的过程。依法全面从严监管是现阶段保护投资者尤其是中小投资者合法权益的重要手段。加强监管不仅是保障广大投资者合法权益和维护市场良好秩序的需要，也是发展完善证券市场体系和提高证券市场效率的需要。在加强资本市场行政监管的同时，应当注重发挥自律管理的作用，加强从业者的自我约束、自我教育和自我管理，形成有效的激励和约束机制。另外，应当注重发挥司法惩戒的警示作用，严厉打击操纵、欺诈等不法行为，维持证券市场的正常秩序。
本书分别从证监会监管处罚与风控实务，证券市场侵权民事赔偿司法实务、证券犯罪刑事司法实务的角度对证券业违法、违规风险防范进行了论述与分析，举证严密、逻辑清晰，既有相对的理论高度，又有一定的实践深度。证券市场参与主体可结合自身面临的实际问题，有针对性的选择感兴趣的章节进行阅读，悉知底线、红线，掌握风险防范措施或者对自身涉及到的有关行政处罚、民事纠纷、刑事责任等方面的法律法规进行简便查询；也可以直接阅读所附典型案例和分析点评，快速了解目前证券监管方面的重点与难点问题。 总体来说，本书是具有鲜明的警示教育作用，读之可以取到“别人吃堑，自己长智”的效果，有助于证券市场参与主体积极改善风险防范措施，不断提升风险防范意识，完善自身风险防控体系，促进证券行业持续健康稳定发展。
安青松
2018年11月22日
序二
我国证券行业经历了多年的发展，制度、体系不断完善，规模不断壮大。然而，在证券行业内出现的违法、违规行为以及由此引发的民事赔偿和刑事犯罪问题仍然时有发生。
我国证券监管部门坚持以全面从严监管证券市场的原则，严肃查处各类证券违法、违规行为。但是，作为市场的参与主体，有不少上市公司、证券公司、证券中介机构及其从业人员在面对证券监管部门的调查时，采取了错误的处理方式：有的人因重视程度不够，导致损失进一步扩大；有的人则一味相信所谓的“协调能力”，而没有在法律上采取有效的应对措施，错失解决问题的良机；有的人因专业知识欠缺对于证券监管部门作出不恰当的认定和处罚，放弃了依法申辩、保护自己的权利；还有的人对自身问题认识不足，对法律理解错误，导致违法行为扩大；有的个别人甚至还采取激烈的对抗手段，从而加重了自身的责任……
了解证券监管部门的调查和处罚流程、涉及的法律程序、被调查人可能承担的法律责任、应当如何正确对待和应对等问题，不论是对上市公司、证券公司、证券中介机构等证券行业参与主体，还是对相关从业个人来说都至关重要的。我国证券监管的执法实践，其调查和处罚的基本流程主要包括立案调查、申辩听证、作出处罚、复议或诉讼等多项程序；如果因信息披露违法、内幕交易和操纵市场等行为给投资者造成损失的，被调查人还应当承担民事赔偿责任，从而引发大量的民事赔偿诉讼；如果证券违法行为满足相关刑事追诉标准，还会导致国家启动刑事追诉程序，使被调查人面临相应刑事处罚的风险。所以，对于上市公司、证券公司、证券中介机构及其从业人员来说，因证券违法行为可能承担的法律责任不仅仅限于行政处罚、市场禁入或强制退市，还可能需要承担相应的民事赔偿或刑事责任。
因此，在面对证券监管部门的立案调查和作出处罚决定时，上市公司、证券公司、证券中介机构及其从业人员应当迅速反应，积极面对，避免消极逃避和弃权。理性的做法是：当事人应当寻求具有丰富实战经验的律师团队，全面梳理案件事实，结合法律法规和执法实践，预判法律风险，提出切实有效、合理合法的应对措施和申辩意见，积极行使申辩和听证权利，力争取得圆满良好的结果；对于确有错误的，也应当实事求是、积极整改并保持与监管机构良好沟通，争取监管机构的充分理解；对于将来可能承担的民事赔偿和刑事责任，也应结合案件具体情况，由律师设计有效的应诉方案和辩护方案，限度地减少损失，保障当事者人身权利和财产权利免受不当的民事与刑事追究。
北京市京都律师事务所的律师团队在多年办理上市公司、证券公司、证券中介机构及其从业人员因证券违法、违规行为案件基础上，总结办案心得和实务经验，对证券行业的合规与风控工作进行了系统研究，编写了本书，以期能够提升证券行业参与主体防范和化解风险的能力，维护其合法权益。总体来看，该书具有以下几个特点：
一是内容全面翔实。本书根据证券行业参与主体在经营或从业过程中容易受到的行政处罚、经常引发的民事索赔以及可能触犯的刑事犯罪等情况，从证监会监管处罚与风控实务、证券市场侵权民事赔偿司法实务、证券犯罪刑事司法实务等几个方面进行了深入研究，为从业者提供了具体的操作方案和应对策略。
二是体例编排合理。该书既对证券市场上各类违法、违规行为和风险防控措施进行了细致地研究，又对涉及到的行政处罚、民事纠纷、刑事责任等方面的法律法规进行了细致的梳理与汇编，并向读者呈现了众多典型案例以及对案例的点评分析，尤其是对监管处罚类型、处罚权限、处罚流程、损失计算、赔偿方式、犯罪构成、追诉标准等方面进行了较为详细的论述，全面揭示了证券监管的重点和焦点问题，准确分析了相关法律适用，并提出了有效地风险防控建议。
三是理论与实践结合。该书不仅梳理了证券市场中有关行政监管、民事侵权、刑事犯罪等问题的基本理论、规范性文件，而且还结合现实中发生的真实事件，深入浅出地将理论研究与司法实践紧密结合，既增加了本书的可读性，又帮助读者更容易理解和掌握法律法规的实践应用。
应该说，该书不仅对证券行业参与主体，还是对相关法律工作者都具有十分重要的参考价值。
厉 伟
2018年11月3日
本书分别从证监会监管处罚与风控实务，证券市场侵权民事赔偿司法实务、证券犯罪刑事司法实务的角度对证券业违法、违规风险防范进行了论述与分析，举证严密、逻辑清晰，既有相对的理论高度，又有一定的实践深度。总体来说，本书是具有鲜明的警示教育作用，读之可以取到“别人吃堑，自己长智”的效果，有助于证券市场参与主体积极改善风险防范措施，不断提升风险防范意识，完善自身风险防控体系，促进证券行业持续健康稳定发展。
安青松 中国证券业协会党委书记、执行副会长
我国证券监管部门坚持以全面从严监管证券市场的原则，严肃查处各类证券违法、违规行为。但是，作为市场的参与主体，有不少上市公司、证券公司、证券中介机构及其从业人员在面对证券监管部门的调查时，采取了错误的处理方式……了解证券监管部门的调查和处罚流程、涉及的法律程序、被调查人可能承担的法律责任、应当如何正确对待和应对等问题，不论是对上市公司、证券公司、证券中介机构等证券行业参与主体，还是对相关从业个人来说都至关重要的。
厉 伟 知名创业投资家、北大企业家俱乐部理事长、松禾资本创始人
在实施强监管的大背景下，众多上市公司的合规意识虽有所增强，但在面对监管机构和司法机关调查时，或是在面对公众投资者的索赔时，应对能力明显不足，处理结果也多少差强人意。对上市公司人员来说，本书既提供了法律上应对监管调查的有效措施，也提供了许多典型案例指导，让读者能够触类旁通，可以视为一本简单又实用的操作指南。
俞 熔 中国上市公司协会副会长、美年大健康产业控股股份有限公司董事长
该书对证券市场上各种违法、违规行为和风险防控措施进行了梳理，理论研究与司法实践相结合，揭示了证券行政监管的本质和特征，分析指出了证券司法中的民事和刑事主要特点，内容翔实，体例合理，对证券市场相关人员和法务工作者都有借鉴意义。
李 玮 中泰证券股份有限公司董事长
资本市场的投融资活动，主要依赖于相关主体依法履行信息披露义务和中介机构严格履行核查验证义务。加强对证券行业合规风控工作的研究力度，有助于基金行业尤其是股权投资基金增强合规操作意识，牢筑防控风险长城，建立健全约束机制，从根源上保护投资者的切实利益。
张 维 基石资产管理股份有限公司董事长
第三章 证监会处罚的典型违法行为
从监管实务和数据统计来看，信息披露违法、内幕交易、操作证券市场、违法买卖股票、违法减增持、非法证券活动六类违法行为是证监会调查处罚的热点行为。
节 信息披露违法行为
近年来，信息披露违法案件呈现出违法时间长、手段隐蔽复杂、涉案金额大，影响面广等特点。证监会在2016年提出，信息披露的真实、准确、完整是资本市场健康运行的重要基础，也是实现有效监管的重要支撑，将始终是证监会监管执法的重点。
一、法律分析
信息披露违法行为，是指发行人、上市公司等义务主体在信息披露的过程中，违反相关的法律、法规，编制和对外提供虚假信息，隐瞒或推迟披露重要事实的信息披露行为。证监会于2011年发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》将信息披露违法行为分为：未按照规定披露信息、虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏四大类。
信息披露制度的确立为证券市场的投资者平等分享信息提供了保障，体现了《证券法》公开、公平、公正的原则。信息披露违法行为的主体主要是发行人、上市公司以及发行公司的控股股东、实际控制人和重要职员等。通常情况下，公司高管是作为直接或其他责任人而一并受到处罚。
典型案例1 舜天船舶公司信息披露违法违规案
由于证监会的”重视”，”信息披露违法”造成的后果十分严重。这里引入舜天船舶公司信息披露违法违规案例进行说明。
2013年至2014年8月，舜天船舶公司与明德重工公司存在关联关系期间，舜天船舶公司未按规定及时披露关联交易。同时期，舜天船舶公司向明德重工公司提供借款，在2013年和2014年年度报告中存在虚增收入、虚增成本、虚增财务费用、虚增利润的情形。
（一）法律后果
舜天船舶公司及相关董事、监事、高级管理人员违反了《证券法》第63条、第67条的规定。
针对当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，根据《证券法》第193条的规定，证监会作出对舜天船舶公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款，对相关人责任人员给予警告及罚款。
（二）案件点评
舜天船舶公司内控制度几近失效，为违法违规行为提供了土壤。舜天船舶公司虽为国有控股公司，但公司时任董事长”一言堂”的情形较为突出。调查组在办案期间，公司高层频繁更换，新任董事长、董事履职期间仍受到前任董事长施加的压力，甚至人为给调查组核查公司违法违规行为设置障碍。
上市公司全体董事、监事和高级管理人员均应勤勉尽责，实施必要的监督，确保上市公司信息披露的真实、准确、完整。虽然在上市公司信息披露违法案中，”参与”或者”知悉”涉案违法事项尤其是侵害上市公司利益事项的责任人是证监会执法打击的重点，但是，那些虽”未参与””不知悉”相关事项但未尽监督义务、未尽勤勉尽责的责任人也难辞其咎。上市公司董监高需要不断地加强业务水平和合法合规意识，切实地对上市实施必要、有效的监督，更好地提高上市公司的信息披露质量。
二、法律规定
相关的法律法规主要有：《证券法》第三章第三节关于”持续信息公开”的规定，目前证监会判断行为违法的依据通常包括以下几条。
1.第63条：发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
2.第66条：上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：（1）公司概况；（2）公司财务会计报告和经营情况；（3）董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；（4）已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份多的前十名股东的名单和持股数额；（5）公司的实际控制人；（6）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
3.第67条：发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（3）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（8）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（9）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（10）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（11）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
4.第68条：上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。
5.第193条：发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的，依照前两款的规定处罚。
另外，证监会于2011年4月公布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》，结合了证券监管实践，适用于规范信息披露违法行政责任的认定。
三、风险解读
通过对20多份典型的行政处罚决定书对比研究，我们总结了当前受到处罚的上市公司在经营中可能触及”信息披露违法”行为的具体表现形式。（1）未及时披露签订重大合同及资产购买与处置事项。（2）年度报告未按规定披露签订重大合同及资产购买与处置事项。（3）未及时披露重大诉讼事项。（4）未在年报披露为其他公司提供的担保业务。（5）未按规定披露与其他公司的债务转移情况。（6）未按规定披露向外借款事项。（7）未按规定披露其与其他公司的关联交易。（8）违规确认加盟费收入、违规确认股权收购合并日前收益。（9）年度报告财务数据不实：未计提应收利息，导致虚减利润。（10）虚增收入，虚增利润。（11）虚构贸易，包括正常采购原材料并加价销售；通过签订阴阳合同的方式处理高价库存产品，合同销售价格比实际结算价格高。（12）通过买方付息方式进行银行承兑汇票贴现，贴现费用未计入财务费用。（13）未合理对公司的债权计提坏账准备；并且存在通过调增应收票据（商业承兑汇票），调减应收账款的方式减少坏账准备计提，增加利润。（14）年度报告对应收账款坏账准备计提不充分；未按年度报告中披露的会计估计政策对其全部期末存货测算计提存货减值准备，存货减值准备计提不充分，导致利润总额多计。（15）对存在明显减值迹象的存货测算计提存货减值准备。（16）通过提前确认收入的方式虚构营业收入、虚增利润。
四、要点提示
（一）处罚类型
此类行为常见的处罚类型主要为责令改正，警告以及罚款。对于公司而言，”信息披露违法/信息误导性陈述”的罚款额度主要集中在30万~60万元（占45.83%）、60万~100万元（占31.25%）的额度内；对于个人而言，罚款额度集中分布在10万~30万元（占36%）、30万~60万元（占38%）的区间内。单从数字上看，罚款数额并不大，但是罚款涉及范围广，常常一个行政处罚决定书中会同时处罚多名高管，这对于管理人员后期的发展影响较大，需要予以充分重视。
（二）处罚依据
处罚决定书显示，通常证监会对于违法事实的认定主要依据公司内部资料和调查笔录等。公司内部资料包括：相关合同、年度报告及相关文件、相关财务会计资料（财务账册、会计凭证、资金存取和划款凭证）、工商登记资料、相关会议纪要、相关债权债务确认协议、利息计算表及财务凭证、相关人员任职文件、相关电子邮件内容、股权转让协议、用章审批表、相关应收利息确认函及明细表、相关台账和确认函、相关业务审批表、相关银行票据和商业票据贴现业务、消化利息清单、国内证贴现业务消化利息清单及相关凭证、结转成本计算表及相关凭证。此外，处罚的依据还有调查中对当事人的询问笔录、相关诉讼文书等。
（三）责任认定及防范
必须明确，《证券法》未将上市公司信息披露违法行为”直接负责的主管人员”与”其他直接责任人员”限定为上市公司的董事、监事或高级管理人员。《信息披露违法行为行政责任认定规则》（证监会公告〔2011〕11号）第17条以及人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（法〔2011〕225号）认为，董事、监事、高级管理人员之外的其他人员，组织、参与、实施信息披露违法行为或直接导致信息披露违法的，可以认定为对上市公司信息披露违法行为直接负责的主管人员或其他直接责任人员。
通过我们对案件的研究发现，证监会对于很多公司高管在听证申辩中所提出的”违法行为没有参与，与自身职务并无关联”的申辩通常不予采纳。上市公司信息披露的真实、准确、完整、及时、有效，有赖于全体董事和高级管理人员的勤勉尽责，实施必要的、有效的监督。这种监督，既包括督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度，也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则，还包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的及时向监管部门举报。因此，证监会对不知悉、未参与虚增利润行为，或者缺少专业背景而依赖中介机构的申辩，不认为是当然的免责理由。
但是，并非所有的申辩理由都被驳回。事实证明，只要正确地适用法律，还是能够避免”城门失火，殃及池鱼”这种不利后果发生的。
1.相关人员职务认定问题有相应事实证据支持时，能够显示其对涉案事项尽到了必要、适当的注意义务时，证监会通常予以采纳。
2.针对当事人关于行业惯例中存在宽限期、晚于约定时点交付不构成迟延履行的申辩，证监会也会充分考虑。例如，在江苏舜天船舶案中，证监会对此类申辩理由认定为：虽然相关船舶未于合同约定时点交付，但相关各方共同签字确认的交船文件均认可相关船舶已按约定条件交付，且外方船东并未追究卖方迟延履行的责任。据此，对相关申辩意见予以采纳，不再认定相关行为构成未及时披露重大合同履行进展。《中国证监会行政处罚决定书》〔2016〕116号。
由此可见，尽管”信息披露违法”行为表现多样，也一直是证监会主要的打击对象，但是只要我们认真吸取前车之鉴，总结出一般规律和常见法律风险，就可以以法律为准绳，从实体和证据等角度，做好提前预防。即使被立案调查，也可以充分用好手中的证据予以证明，尽可能地降低损失。这就要求公司及其高管要充分了解法律法规的规定，密切关注证监会行政处罚的实时动态，结合自身的经营管理活动，从法律的角度进行防范。
第二节 内幕交易违法行为
我国监管部门对内幕交易行为自始就表现出很强的监管力度。1994年证监会对”襄樊上证”案作出行政处罚，拉开了内幕交易处罚的序幕。随着我国证券市场的不断发展和活跃，内幕交易案数量逐年攀升，近年来呈现出爆发式的增长。2001年至2009年内幕交易案合计10起，而2010年一年的案件数就达到了此前9年之和，2011~2015年这一数字分别为10、14、33、45。
一、法律分析
内幕交易违法，是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人在内幕信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的违法行为。内幕交易常见的情形有四种，分别为：买卖证券；泄露内幕信息；建议他人买卖证券；非法获取内幕信息并买卖或建议他人买卖。
通俗地说，内幕交易是一种证券市场的舞弊行为，类似于玩扑克游戏中偷看底牌的作弊行为，这对参与市场交易的其他投资者而言是极不公平的。内幕交易的基本要素包括内幕人员、内幕信息等。内幕信息的认定标准主要基于：信息的非公开性、价格影响性、关联性、准确性等。内幕人员是内幕交易的主体，我国证券立法将其分为”知情的内幕交易人员”和”非法获取内幕信息的人员”两类。从处罚情况来看，上市公司董监高是主要的内幕交易行为主体。
典型案例2
利用”马甲”炒股案
大数据时代，各种信息都有记录，违规操作很容易被发现。在证监会作出的行政处罚案件中，涉及内幕交易的案件数量较多，而且都具有典型性。
（一）案件事实
2016年8月5日，证监会将宝莫股份一场获利丰厚的内幕交易详情公之于众。该案涉案金额相当巨大，罚没金额累计超过6000多万元。其中，涉案账户交易IP地址和MAC地址等均成为相关证据。值得关注的是，该案具有典型性，即利用”马甲”炒股。
又如，全国政协原副主席苏某的女婿、安华农业保险股份有限公司原董事长刘某强，因犯挪用资金罪及内幕交易罪，且内幕交易一项”犯罪情节特别严重”，被河北省承德市中级人民法院一审判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000万元。
而周某和内幕交易江泉实业股票案，是行政执法与刑事司法有机协同、密切衔接的一起典型案件。2014年4~6月，张某业为山东江泉实业股份有限公司（以下简称江泉实业）居间介绍并购重组方，期间内幕交易”江泉实业”股票，并将相关内幕信息传递给其大学老师周某和。周某和在内幕信息敏感期内买入”江泉实业”股票，获利1264余万元。2016年3月，四川省成都市中级人民法院对张某业内幕交易作出一审有罪判决。2016年8月，证监会认定周某和内幕交易，对其依法给予行政处罚。周某和以公安机关在侦办张某业等相关案件过程中并未认定其涉嫌犯罪、证监会不应再对其行政处罚为由，提起行政诉讼。2017年3月，北京市高级人民法院二审驳回周某和的上诉请求，维持证监会行政处罚决定。
（二）分析点评
内幕交易是中国股市目前的问题之一，几乎每一起重组案例中都存在着内幕交易行为，尤其在创业板和中小板，内幕交易更是严重之至。在1996~2016年被查处的177例内幕信息操纵案件中，利用资产重组的内幕信息进行市场操纵的案件共有71例，占总数的40.11%，表明上市公司资产重组已经成为内幕信息操纵的”重灾区”。参见沈冰、周杰：《我国股票市场内幕信息操纵的现状及特征剖析》，载《财会月刊》2017年第23期。从市场交易层面看，证监会对于打击和防控内幕交易违法行为的力度势必不断加强。从个股内幕交易来看，处罚力度还是很大的，一个上市公司财务造假可能罚几十万元，但个股内幕交易可能罚几百万元，而且该行为很有可能涉及刑事犯罪。
二、法律规定
相关的法律法规主要为《证券法》第三章第四节中规定的禁止的交易行为。
1.第73条：禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。
2.第74条：证券交易内幕信息的知情人包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。
3.第75条：证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：（1）本法第67条第2款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的30%；（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
4.第76条：证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司5%以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定。内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
5.第202条：证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。
另外，《上市公司信息披露管理办法》当中也有对”内幕交易”违法行为的规定，证监会的部分行政处罚也以此为依据。例如，在〔2016〕95号《中国证监会行政处罚决定书》中，证监会认为：本案内幕信息为上市公司宝莫股份对外投资收购资产，相关信息存在从宝莫股份与锐利能源双方合作向宝莫股份、康贝石油与锐利能源三方合作的演变过程，整个谈判过程中宝莫股份起主导作用。宝莫股份本次对外投资收购资产信息属于应披露的”重大事件”，自形成之日起至2014年1月21日公告前，该信息属于内幕信息。《中国证监会行政处罚决定书》〔2016〕95号。
三、风险解读
正如法谚所言，”有一百条法律，却有一百零一个问题”。现实问题总是超前于法律。目前在证监会实际执法过程中，所认定的内幕信息内容已经大大超出《证券法》条文所列举的范围。在种类上，也不仅限于传统的直接与发行人相关的信息，还产生了以发行人关联公司、券商等金融中介机构为产生主体的新型内幕信息。目前内幕信息交易的风险类型大体分为三部分。
（1）部分，《证券法》第67条和第75条列举的内幕信息非法交易，这类交易所占比重；（2）第二部分，不在《证券法》列举内的需要证监会根据概括性规定进行认定的”其他重要信息”的交易，又可进一步划分为公司业绩信息、关联公司信息和其他类型信息；（3）第三部分，涉及公司借壳上市、并购重组、债务重组等项目的”复合型”信息的，对于此类信息证监会进行认定的逻辑并不一致，呈现为较为混乱的状态。
四、要点提示
（一）内幕信息的认定
贯穿内幕交易始终的一个问题是内幕信息的认定。国内通说认为，内幕信息包含未公开和重大两大特性，重大性是认定内幕信息的关键特性。该信息是否具有重要性，主要考虑的是当事人交易所依据的信息是否属于《证券法》第67条第2款第2项规定的”公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”。该信息是否具有非公开性，主要考虑的是当事人获取相关信息的时间点是否在内幕信息敏感期（通常是内幕信息形成到公司发布停牌公告之日之间的期间）内。根据案件分析得出，证监会一般将公司着手《证券法》第67条第2款第2项下之行为的意愿出现之日认定为内幕信息形成之日，如”利欧股份”案中上海漫酷与利欧股份互相表达合作的意愿之日作为内幕信息形成之日。因此，正常交易应避免在上述敏感期内。
（二）内幕交易的判定
交易行为是否异常，主要考虑的是内幕交易时间点与获知内幕信息时间的一致性以及当事人的操作方式、交易量与其日常交易情况的差异程度等因素。
通常情况下，如果当事人交易时间与其联系内幕信息知情人的时间大致吻合（不要求高度吻合），且交易量、交易方式和以前明显不同，证监会就会认定是内幕交易行为。一般正常交易应尽量避开关键信息的时间范围，避免被追究责任。
（三）内幕交易的特征
从近十年被证监会及司法系统查处的内幕信息操纵案件分析，我国证券市场内幕信息操纵的特征主要有主体多元化、形式多样化、行为隐蔽化、中介助推化等。即参与主体以法定内幕知情人为主并呈现出多元化；内幕信息操纵涉及面广且形式多样化；操纵行为情节和后果较严重且逐步隐蔽化；中介机构成为内幕信息超常频发助推器的助推化特征。
（四）影响处罚的因素
在具体实务中，通常的处罚分为两种，即没收违法所得；处以一倍或三倍罚款。证监会对内幕交易罚款具有裁量权。实践中证监会对违法情节与社会危害程度较轻的行政处罚相对人在法定处罚幅度内处以较轻的处罚。但是，态度良好、积极配合在调查中并不能成为从轻处罚的情节。
（五）风险防范的技巧
对于上市公司，要注意缩短决策流程，减少信息泄露可能；缩短决策时间，缩小参与人范围；及时停牌，避免信息扩散，减少交易窗口。此外，还要增强保密意识，杜绝泄露信息：筹划重大事项，应及时告知相关各方保密；如果预计无法保密，应立即停牌，或者立即披露。
对于上市公司高管，应该避免内幕交易，如果是内幕交易，即使亏损同样也是违法；知悉敏感信息并不违法，但应戒绝交易，做好保密工作；一旦开始商谈，即使没有签约，也必须保密，无论重组是否成功，同样涉嫌内幕交易；获知敏感信息后，自己不要买卖相关证券，也不要”借用”他人账户交易，更不要”指使”、建议他人交易。无论是为了本人利益，还是他人利益，通过内幕信息买卖证券都要受到处罚；使用配偶、亲属、朋友的账户未必能够成功隐身，配偶、亲属、朋友还有可能构成共同违法或犯罪；”打听消息”很可能会牵涉内幕交易，将打听来的消息告诉他人，可能构成泄露内幕信息。”过失”泄露内幕信息也是一种内幕交易。
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