当代中国法治文明建设若干问题研究

在庆祝中华人民共和国成立７０周年之际，我们推出这套法律社会学的研究丛书，是要通过深入的探讨去发现中国法治理论及实践所内含的发展逻辑。本书是“纪念改革开放40年法律社会学研究丛书”之一。中国改革开放事业之所以伟大，是因为中国在这短短４０年内走完了其他国家要几个世纪走完的路，中国由独立而变得富裕、强盛。法治中国的发展伴随着这整个的过程。

既有助于我们看到一个有别于当下研究所呈现的法学知识格局，更有助于我们了解过去、剖析现在和展望未来，进而对有中国特色社会主义法治、法律制度、法学理论建设产生和发展起到不可估量的作用。我们有必要较宽泛地去看待这个问题，因为通过大家的努力可以提出新观点、新思想，有效推进法治理论、法治实践的进步。

本法律社会学研究丛书正是体现了这样思考的本意，就法治思想在文学作品中的推进、法治思想在影视作品中的推进、法学研究话语的历史性转化、法治第三方评估实践在中国的发展、人民调解制度的事业与中国的改革开放、当代中国法治建设的若干问题等做了具有抛砖引玉性的探索。

目录

前　言 …………………………………………………………………………… １

第一章　当代中国法治文明建设中传统儒学的价值
………………………… ４

　　一、传统儒学对法治文化构造的价值
…………………………………… ４

　　二、传统儒学“和”的理念及其作为正义思想的价值
………………… １２

　　三、法律与文化互动的三点思考———以传统儒学与中国法治建设

关系为切入点 ……………………………………………………… ２１

　　四、传统儒学人文精神主导思想及对法学中国化的价值
…………… ３２

　　五、中国法制传统中隐形系统价值再思考———以法制文化为视角
…… ４０

第二章　法治文明实践中法治德治关系
…………………………………… ４９

　　一、从何种意义上理解法治文明———法治与德治关系的一种思考
…… ４９

　　二、法治进路中国话语的创造性探索———法治德治讨论的又一个

视角 ………………………………………………………………… ６９

　　三、德治对法治文明的精神功能
……………………………………… ７９

　　四、法治文明与人文精神的张扬
……………………………………… ８６

　　五、德治“关键少数” …………………………………………………… ９３

第三章　法治中国、法治政府建设
………………………………………… １０４

　　一、“法治中国”概念的发生学思考
…………………………………… １０４

　　二、从革命法制观到治国方略法治观
………………………………… １０９

　　三、中国共产党治国理政思想历史地位分析
………………………… １２０

　　四、诚信机制在法律实施中的价值———以构建政务诚信为切入点

………………………………………………………………………
１２９

五、政府信息公开制度实施的问题及对策建议———以上海为例
…… １３３

　　六、法治评估效度的文本研究———以“余杭法治指数”为例
………… １４１

第四章　法治社会建设的探索
……………………………………………… １５７

　　一、法治社会概念内涵的历史演绎及转化
…………………………… １５７

　　二、法治社会概念文化意蕴的思考
…………………………………… １７２

　　三、法治社会建设面临的问题与治理机理
…………………………… １７８

　　四、法治社会建设主体间诚信机制及其建设
………………………… ２０５

　　五、市民社会理念与社会自主性发展
………………………………… ２３２

　　六、多元化纠纷解决机制的价值及其路径思考———兼驳机制的运行

与法治社会建设相悖论 …………………………………………… ２４０

　　七、诚信价值在上海城市的内涵与发展———基于民间法视野的考察

………………………………………………………………………
２５１

后　记 ………………………………………………………………………… ２５９

作为本丛书的总序，这里试图只说明一个问题，即如何理解法律社会学在当代中国法治实践中特有的价值。当代中国法治实践是和中国现在正在进行着的改革开放事业紧密相联系的。现代化发展的深入，市场经济全方位的展开，高科技的进步把人们带进网络时代等，使得社会的治理方式必须做根本的调整，唯法治是对当代中国社会有效的治理方式。而法治总与民主相连，其要义在于使法律从作为国家或政府对社会控制的手段，转变为约束政府权力、有效治理社会的权威，国家的权力服从于社会公众的共同意志。这种社会治理方式的进步当然很明显，即摆脱了过去人们习惯的有血缘性、伦理性特征的人治治理方式。在社会治理中，人作为社会主体以一种全新的方式得到了表现。

但从当代中国改革开放的进步和法治的发展来看，人们对法治实践的研究方法而言，笔者认为先后经历有价值分析方法、规范分析方法分别占据主导地位的历史阶段。２０世纪８０年代到９０年代的中期，可以认为价值分析方法占据着主导的位置。价值分析方法通过批判的逻辑与方法，摧枯拉朽地将与法治建设相抵牾的各种要素加以批判，最为重要的成果就是从“以阶级斗争为纲”的思维范式中走了出来，并迅速地倡导“权利本位”理论、法治现代化理论等。但解构有余建构不足则是价值分析方法最为学界所诟病的。２０世纪９０年代至２０１１年，以有中国特色社会主义法律体系完成为时段，可以说规范分析方法逐步占据法治实践研究的主导地位。规范分析方法通过对所谓国外先进制度的引进、移植或模仿，使得中国快速地建构起系统完备、结构合理的法律体系来，但至于正式的法律制度的法律设施效果如何则超越了规范分析方法的视域。上述两种法学研究方法对中国法治建设在不同的历史时段都发挥了重要功能，但所形成的“关于中国”而非“根据中国”的思考逻辑，则是这两种方法在面对法律有效实现的问题时自身系统存在理论上的困难。

“关于中国”可以说是鸦片战争以来所形成的一种思维框架或逻辑，其预设了这样的假设，即认为中国在政治、经济、社会和文化上都是一个应该被诊断的对象，它是一个“病人”，为了拯救这个“病人”和治疗好它的“疾病”，需要开设各种药方，而西方国家的现实实践和成功所形成的那种示范性，使得以为通过西方知识、制度等的引进，就能够实现药到病除之目的。但现实的法律实践，却使人们发现，一定的法律制度，不能只建立在逻辑体系和道德力量的基础上，以抽象的道德原则或是逻辑来推演，更重要的是要依据社会现实或发展的条件。当下中国法治实践的探索在实现自主性目的的过程中，既需要从批判的法学观过渡到理解的法学观，也需要从“关于中国”的研究路径过渡到“根据中国”的研究路径上来。

“根据中国”的研究进路，首要的则是需要对中国自身的政治、经济、社会与文化等构成要素进行实证探讨，从法与社会的关系中突出关注法律的有效实现问题。将“根据中国”的研究进路的内在精神，投射于法学研究方法上，则需要重视法律社会学的学术成就。当然，法律社会学本身既是一种法学思潮，同时更是一种法学研究方法。作为法学思潮的法律社会学，我们从中可以领略涂尔干、斯宾塞、韦伯、庞德、埃利希等经典思想，也可以发现弗里德曼、塞尔兹尼克等现代大家风范。当然，我们更要指出的是，马克思主义的法学，强调法律作为上层建筑要满足经济基础的要求，其内在精神与法律社会学思潮有共性之处。但仅仅是评介和研究各式法律社会学思想对“根据中国”学术思路的拓展、对法学学术自主性的推进，所具有的功效仅仅是表面的，更为重要的是需要对作为方法的法律社会学加以重视。当我们将法律社会学作为一种法学研究方法加以重视和予以接纳之时，就意味着，在研究各种法律现象、行为问题时，既不能停留在价值法学那种通过某种预设，如正义、秩序、平等等，来脱离实际地对法学问题加以批判；也不能停留在规范分析方法那种———对法律制度建构和法律内部的体系、语义等问题———脱离语境的分析（当然这不意味这两种方法不重要），我们更多的是需要首先对社会事实和社会经验进行实证研究和分析，进而在此基础之上来推进法律制度和法学理论的建构，也恰恰只有在此过程中才能体现法学的自主性，并有效地推进法治实践在中国的进步。经由对作为方法的法律社会学的重视，则可以进一步激活法律社会学内部的各种思想并将其逐步地转化为社会实证和经验调研的工具，如结构分析方法要求对研究对象进行整体把握和分析，功能分析方法要求对制度和结构的正负、显隐功能加以研究，冲突理论则要求对社会冲突的功能重新予以反思等等。同时，当我们将法律社会学作为一种方法之时，则可以进一步地推进法律社会学所具有的学术功能，如搜集资料为立法做准备、对司法过程进行分析、对执法的法律依据进行研究，等等。总之，对作为方法的法律社会学的重视，既有助于我们看到一个有别于当下研究所呈现的法学知识格局，更有助于我们了解过去、剖析现在和展望未来，进而对有中国特色社会主义法治、法律制度、法学理论建设产生和发展起到不可估量的作用。当然，由于研究者身份的复杂，在实践中存在三种情况：一是由法学研究者所进行的，二是由感兴趣于法律问题的社会学研究者所进行的，三是兼顾法学和社会学的研究者所进行的。由于学科背景上的不同，第一类研究者的成果往往研究方法使用不够严谨，抑或鲜有使用而使其规范程度受到影响；第二类研究者往往停留于社会事实的呈现和分析，规范分析较少或专业性不强；第三类研究者将社会调查和分析与法律的规范分析方法有机结合，具有较强的代表性和理论价值。但我们有必要较宽泛地去看待这个问题，因为重要的是通过大家的努力可以提出新观点、新思想，有效推进法治理论、法治实践的进步。本法律社会学研究丛书正是体现了这样思考的本意，就法治思想在文学作品中的推进、法治思想在影视作品中的推进、法学研究话语的历史性转化、法治第三方评估实践在中国的发展、人民调解制度的事业与中国的改革开放、当代中国法治建设的若干问题等做了具有抛砖引玉性的探索。本丛书的作者以此学术成果献礼于中华人民共和国建国７０周年！

李瑜青

２０１９年５月１日