诉的类型研究

　　传统的诉的类型理论将诉划分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，在大陆法系国家占通说地位，但该理论试图将所有的诉讼形态不加区分地归入给付之诉、确认之诉和形成之诉是不科学的，会导致诉的类型理论的动摇。其根源在于，将”实体法上的形成之诉”与”诉讼法上的形成之诉”进行机械并列。追溯形成之诉的历史，其本身只解决因实体法的形成权而产生的纠纷。在新的诉的类型理论下，形成之诉回归这一本原。由此，剥离出原属于所谓”诉讼法上的形成之诉”的诸多诉讼形态，给付之诉、确认之诉和”实体法上的形成之诉”构成了原生之诉体系。从更高一个层次对原属于所谓”诉讼法上的形成之诉”的诸多诉讼形态归类，即次生之诉。

　　崔玲玲，1983年生，山东省庆云县人。西北大学法学院讲师、硕士研究生导师，西南政法大学诉讼法学博士，兼职律师。

　　主要教授民事诉讼法学、模拟法庭、法律诊所课程。在《法律科学》《西南政法大学学报》《河北法学》等刊物发表论文15篇。已承担司法部国家法治与法学理论项目、中国法学会部级项目、陕西省社科界重大理论与现实问题研究省级项目3项，陕西省教育厅项目1项，西北大学校级项目4项。

第一章诉与诉的类型
第一节诉的历史
一、罗马法上的诉（actio）的瓦解
二、诉权学说推动下的诉的内涵的完善
三、诉的类型的发展
第二节诉的内涵
一、诉的定义
二、诉的内涵
第三节诉的类型
一、诉的类型的传统理论
二、其他角度的分类
三、英美法系中诉的分类
第二章诉的类型之“三分法”理论
第一节诉的类型“三分法”概述
一、诉的类型“三分法”的分类标准
二、给付之诉
三、确认之诉
四、形成之诉
第二节诉的类型“三分法”的理论地位
一、诉的类型“三分法”的历史特质
二、诉的三大类型与诉讼标的理论
三、诉的三大类型与诉的利益理论
四、诉的三大类型与判决效力理论
第三节诉的类型“三分法”理论之质疑
一、对诉的类型“三分法”主导地位的质疑
二、对诉的类型“三分法”体系的质疑
第四节小结
第三章形成之诉的解构与诉的类型新论
第一节形成之诉独立存在否
一、对形成之诉独立地位的质疑
二、对形成之诉独立地位的论证
三、形成之诉在“浴火”中“重生”
第二节诉讼法上的形成之诉之层次归位
一、诉讼法上的形成之诉之整体质疑
二、诉讼法上的形成之诉之个体击破
三、一种新层次的诉的类型——次生之诉
第三节诉的类型新论
一、原生之诉与次生之诉
二、原生之诉的体系
三、次生之诉的体系
四、小结
第四章次生之诉——创新与论证
第一节次生之诉之理论论证
一、次生之诉的对象——次生纠纷
二、次生之诉的诉权理论
三、次生之诉的诉的利益理论
四、次生之诉的诉讼标的理论
五、次生之诉的理论意义
第二节次生之诉理论与诉讼实践
一、第三人异议之诉与确权诉讼的先后诉关系
二、对再审之诉的再认识
三、第三人撤销之诉的本质、诉讼标的及裁判范围
第五章原生之诉（上）——给付之诉的类型细化与开拓
第一节给付之诉的实体法基础——请求权
一、诉讼标的理论下的给付之诉与请求权
二、给付之诉的具体类型与请求权
三、给付之诉研究新思路——一种实体法角度
第二节行为给付之诉
一、不作为给付之诉
二、行为给付之诉中的临时性救济程序
三、行为给付之诉的执行
第三节预防之诉——一种新形态给付之诉
一、预防性给付之诉概述
二、预防之诉之实体法基础
三、预防之诉之诉的利益
四、预防之诉之诉讼请求及判决主文的特定
第六章原生之诉（下）——确认之诉的界限
第一节确认之诉的界限之类型论
一、确认之诉与给付之诉、形成之诉的区别
二、确认之诉与给付之诉之间的联系和矛盾
三、确认之诉与形成之诉之间模糊的边界
第二节确认之诉的界限之本体论
一、确认之诉特定之概述
二、确认之诉的主观要素——当事人
三、确认之诉的客观要素——诉讼标的
第三节确认之诉的界限之领域论
一、知识产权法领域的不侵权确认之诉
二、婚姻家庭法领域的确认之诉——亲子关系确认之诉
三、公司法领域的确认之诉
第七章诉的类型新论与我国的诉讼实践
第一节我国的原生之诉体系的建构
一、亟待克服“立案难”的预防之诉
二、不断发展中的确认之诉
第二节我国的次生之诉体系的建构
一、现有的次生之诉的完善
二、缺失的次生之诉——债务人异议之诉
第三节从诉的类型理论看我国《强制执行法草案》（第六稿）
一、行为给付之诉与行为请求权的实现
二、执行中的次生之诉
结论
参考文献
后记

　　自序

　　一

　　在当今中国民事诉讼法学研究中，冷落基本理论、垂青具体制度的研究趋势非常明显，由此导致的问题较突出。由于缺乏对诉的基本理论的研究，在设置新的诉的类型时出现了各种立法缺陷。如，由于对既判力理论和诉讼标的理论的研究不够深入，即便2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条规定了重复起诉的识别条件，但在司法实践中却直接遭遇了区别诉讼标的与诉讼请求和识别诉讼标的的困难。民事诉讼基本理论是民事诉讼制度构建的理论基石，没有坚实的民事诉讼基本理论作为制度构建的基础，在民事诉讼的制度构建和程序设置过程中，轻则遭遇”瓶颈”，重则出现系统性缺陷。

　　中国民事诉讼法学界一般认为，民事诉讼基本理论包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。但是，随着民事诉讼基本理论的不断发展，逐渐出现了一些重要的民事诉讼理论，如诉讼要件理论（包括诉的利益理论和当事人适格理论）、与既判力理论密切相关的争点效理论和反射效理论等。深入分析民事诉讼的基本理论体系，不难发现实质上民事诉讼的基本理论围绕着民事诉讼的各个方面展开，从价值到目的，再到对民事诉讼的抽象存在–民事之诉的系统化研究。在世界范围内，随着对民事诉讼价值论和目的论逐渐达成共识，民事诉讼法学界对民事诉讼基本理论的研究主要集中在诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等方面，以及由这些基本理论切入而进行的更深入而具体的理论研究，即多角度对民事之诉展开研究。民事之诉是民事诉讼的抽象存在，将民事诉讼抽象为民事之诉，是在理论上认识民事诉讼本质的必然选择。然而，目前以民事诉讼基本理论作为出发点研究民事之诉，尚缺失独立的诉的类型理论的研究视角。从民事之诉全局观之，诉的类型是一个贯穿始终的基础理论。研究民事之诉，诉的类型是一个最合适的切入点。然而，从目前民事诉讼法学界对诉的类型的研究现状来看，诉的类型尚未被作为一种独立的理论来研究，而是作为一种工具性研究课题，服务于民事诉讼基本理论研究。这一研究取向导致了诉的类型理论研究的肤浅与滞后。不仅如此，在民事诉讼法学界，对诉的类型理论保持了过分的稳定和平静。没有太多争执，学者们对诉的类型”三分法”理论在诉的类型理论中的绝对优势地位予以肯定。与民事诉讼领域对诉的类型研究冷清的局面相对，行政诉讼法学界对行政诉讼类型研究开展得如火如荼。自然，民事诉讼与行政诉讼不同，行政诉讼成长较晚，需要行政诉讼类型不断增加以扩展行政诉讼的救济范围；民事诉讼作为古老的诉讼形式，已发展成熟，似乎不必通过对诉讼类型的研究来扩大其司法救济的范围。然而，这并非绝对。民事诉讼最直接的目的是解决民事纠纷，然而民事纠纷是一种社会产物，随着社会的不断发展民事纠纷也在不断变化。民事纠纷的不断发展决定了需要对诉的类型进行更深层次的研究，以应对纠纷解决的需要。不但如此，从体系构建的角度对诉的类型进行研究，可以更好地认识民事诉讼制度的发展历史和未来，同时为其他民事诉讼基本理论的进一步发展奠定了基础。

　　对诉的类型进行研究具有重要的理论意义。一方面，可以重构诉的体系，深化对诉的认识。对诉的类型的研究实质上是对诉的体系的研究，不同的诉的类型理论下有不同的诉的体系。不但如此，通过提出新的诉的类型理论，可以从新的角度甚至是更高的角度来认识民事之诉，由此可以更全面、更深入地认识诉。同时，通过对具体的诉的类型的研究，可以进一步深化对诉的认识。另一方面，促使其他民事诉讼基本理论的发展。诉的类型与诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等民事诉讼基本理论有着密切的关系，新的诉的类型的提出需要诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论等民事诉讼基本理论的支撑。反过来，新的诉的类型的提出丰富了各民事诉讼基本理论的内涵，为其发展注入了动力。就其实践意义而言，新的诉的类型理论开拓了民事诉讼的纠纷解决范围。根据诉解决的纠纷产生的根源不同，在整体上对诉的类型进行层次性构建可以全面地认识民事诉讼所解决的纠纷的类型和范围，将一些被忽视的纠纷类型归纳出来，并为类似的纠纷通过诉讼的方式解决奠定了理论基础，拓展了民事诉讼的解决纠纷的范围。不但如此，通过对具体的诉的类型的研究，为诉讼实践奠定了理论基础，有效地指导了诉讼实践。

　　二

　　诉的类型理论相对于诉的其他理论研究而言，显得平静、传统甚至滞后。诉的类型的”三分法”在诉的类型理论中占据绝对的优势地位，尽管其间有”两分法”以及”确认之诉原型论”，但都没有动摇”三分法” 的绝对优势地位。从世界范围内的研究来看，目前基本是在诉的类型的”三分法”基础上简单地对给付之诉、确认之诉和形成之诉进行介绍。尽管德国、日本和中国台湾地区的一些专著或者教材对诉的类型大多专辟一章进行介绍，但大都是在肯定诉的类型的”三分法”基础上对给付之诉、确认之诉和形成之诉进行介绍。在诉的类型研究上不但未提出新的诉的类型理论，而且对诉的类型的”三分法”研究也并不深入，缺乏对给付之诉、确认之诉和形成之诉的进一步研究。具体到中国，对诉的类型的研究多见于各种教材，至今尚未有专著对此专门研究。目前仅有张晋红教授的专著《民事之诉研究》专章对诉的类型进行过研究，但并没有突破诉的类型的”三分法”。总之，目前民事诉讼法学界对诉的类型理论的研究是滞后的。

　　应该说，日本学者注意到了这个问题，并对诉的类型研究有了进一步发展。比如，三月章在《日本民事诉讼法》中提及”新形态之给付之诉”，认为请求物或者金钱的给付与请求行为的给付是不同的，尤其是禁止请求这一新型诉讼形态的出现，导致了许多问题的出现。但是仅仅提出却没有再进一步论述。再者日本许多学者三月章、兼子一、新堂幸司、高桥宏志等都提及了在诉的类型的”三分法”中将形成之诉划分为实体法上的形成之诉和诉讼法上的形成之诉存在问题，因为实体法上的形成之诉与诉讼法上的形成之诉存在明显的区别，简单的并列会造成形成之诉理论松散、混乱的局面。为了解决现有的诉讼法上形成之诉的归类问题，日本学者致力于构建新的诉的类型。三月章的”救济诉讼”概念的提出似乎就是为解决这一问题而来。此外，德国学者库特尔（kutmer）在质疑将第三人异议之诉归入给付之诉、确认之诉和形成之诉的基础上提出了”命令诉讼”的概念，后该概念被引入日本，并得到了竹下守夫教授的主张。

　　中国也有学者对诉的类型理论进行了研究，有学者大胆地对形成之诉的独立地位提出了挑战，尽管诸多地方值得推敲，但是学者们对诉的类型理论的关注和大胆的探索值得肯定。具有代表性的是学者陈桂明、李仕春在其文章”形成之诉独立存在吗？–对诉讼类型传统理论的质疑”中否认了形成之诉的独立存在，挑战了诉的类型的”三分法”。对诉的类型理论需要发展的课题，中国台湾地区学者陈计男教授在其专著《民事诉讼法论》中提及，”关于诉讼之类型，传统上依原告起诉请求判决之内容，分为给付之诉、确认之诉与形成之诉三种类型。时至今日，这种分类方法是否完善，实值研究。盖就事件之起诉程式及诉讼程序而言,此三种诉讼无甚不同。惟诉讼之解决,贵在迅速、公正与省时。在此目的下，有无按诉讼之性质，依不同之起诉方式与诉讼程序，予以迅速、经济而又合乎程序保障的处理之可能？如何分类？如何定其程序？应属民事诉讼法的新课题,有待将来的研究发展”。

　　可见，对诉的类型研究而言，不但存在理论滞后的问题，还存在对诉的类型研究不够具体和深入的问题。在这样的研究现状下，有必要在原有的理论研究的基础上，对现有的诉的类型理论进行总结，实现理论的体系化和系统化，以及在此基础上的对诉具体类型进行深入研究。

　　三

　　在大陆法系国家，按照诉的类型的传统理论，将诉划分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，其中形成之诉可再分为实体法上的形成之诉和诉讼法上的形成之诉。这一诉的分类理论在大陆法系国家占据通说的地位，除了存在一些微弱的质疑之外，学者们基本都认同这种分类方式。应当承认，将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉的诉的类型”三分法”理论是尊重诉的历史的，总体上是合乎具体的诉讼实践的。但是诉的类型”三分法”理论依然存在自身的问题，该理论试图将所有的诉讼形态不加区分地并入给付之诉、确认之诉和形成之诉是不科学的，而试图生硬并入的结果是导致了诉的类型理论本身的动摇。究其根源，在于将所谓的”实体法上的形成之诉”与”诉讼法上的形成之诉”的机械并列。对传统诉的类型理论上的形成之诉的体系进行解构成为创建新的诉的类型理论的关键。

　　追溯形成之诉的历史，追溯形成之诉的历史，形成之诉本身只解决因实体法上的形成权而产生的纠纷。也正是在这个意义上，形成之诉与给付之诉、确认之诉得以并列。但是随着民事诉讼制度的不断发展，一些游离于给付之诉、确认之诉和形成之诉的诉讼形态不易归入任何一种诉的类型中，于是创建了”诉讼法上的形成之诉”这一概念，将那些对在纠纷解决过程中因对纠纷结果或者过程不满而产生的纠纷进行解决的诉归结为诉讼法上的形成之诉。这种形式上并列的形成之诉的分类方式如果仅局限于诉的类型理论区域之内也许不存在问题，一旦诉的类型理论与民事纠纷理论、诉权理论、诉讼标的理论和诉的利益理论等相连，则诉的类型理论就开始出现诸多问题。究其原因，还在于机械地将某些具有特殊性的诉讼形态归入诉的三大类型之中存在理论缺陷。而欲对这些诉讼形态进行归类，不再是独立地提出一个新的诉的类型与给付之诉、确认之诉和形成之诉相并列就能解决的了的，而应该在整体上对诉进行再认识，将诉进行重新分类。溯形成之诉的历史，形成之诉本身只解决因实体法上的形成权而产生的纠纷。也正是在这个意义上，形成之诉与给付之诉、确认之诉得以并列。在新的诉的类型理论下，形成之诉回归这一本原。由此，剥离出原属于所谓”诉讼法上的形成之诉”的诸多诉讼形态，给付之诉、确认之诉和形成之诉构成了原生之诉体系。而从更高一个层次对原属于所谓”诉讼法上的形成之诉”的诸多诉讼形态归类，即次生之诉。这些诉讼所解决的纠纷在形式上表现为当事人对纠纷解决过程或者结果的不满，是纠纷解决过程中的纠纷，因此与解决纯粹实体法上的权益之争的给付之诉、确认之诉和形成之诉截然不同，理应与给付之诉、确认之诉和形成之诉构成的整体即原生之诉相并列。足以见，原生之诉与次生之诉划分的依据在于其各自解决的纠纷的产生根源不同。原生之诉解决的是原生纠纷，即平等的社会主体在社会交往中产生的实体权利、义务之争。而次生之诉所解决的是次生纠纷，这类纠纷是在原生纠纷解决过程中出现的，与纠纷解决程序的进行有直接的关系。

　　在整体上将诉划分为原生之诉和次生之诉，以新的角度和高度对诉进行分类，推进了诉的类型理论的发展。然而，应当承认的是，原生之诉在诉的体系中依然占据绝对的优势，次生之诉实质上辅助于原生之诉而存在。毕竟，发生在原生纠纷解决过程中的次生纠纷是一种非正常现象，次生之诉相比原生之诉而言，是一种异常，是为了解决原生之诉中存在的异常因素而存在的。如此看来，在诉的类型理论中，对原生之诉的研究仍然是重心，而对原生之诉的研究实质上就是对给付之诉、确认之诉和形成之诉的研究。就这三大诉的类型而言，其划分的依据在于诉讼法上的请求，即诉讼标的。具体而言，给付之诉的诉讼标的是有关实体法上请求权的主张，确认之诉的诉讼标的是实体法上法律关系的主张，而形成之诉的诉讼标的则是实体法上形成权的主张。三大诉的类型都有自身的特点，给付之诉的特点在于其判决具有执行力，因此给付之诉与执行程序直接相关；确认之诉所解决的纠纷具有广泛性和不特定性，无论是诉的主观要素还是诉的客观要素都具有广泛性；形成之诉作为一种法定的诉的类型，只有在法律明确规定的情况下才可以提起，因此本身不存在问题，传统意义上的形成之诉的问题只在于将实体法上的形成之诉与诉讼法上的形成之诉并列，造成了形成之诉整个体系的动荡。鉴于此，有针对性地对给付之诉、确认之诉和形成之诉进行研究，并且根据给付之诉在整个原生之诉中的核心地位，对给付之诉的具体形态进行研究，从理论高度指导具体的审判实践和执行程序的完善。在给付之诉具体形态研究上重在两个方面：一是为了指导具体的审判实践尤其是执行措施的完善，将给付之诉划分为财产给付之诉和行为给付之诉，并重点对行为给付之诉进行研究。二是提出了”预防之诉”这一概念，对这一新的给付之诉形态进行研究，试图深入挖掘给付之诉在预防妨害发生方面的作用。在确认之诉研究方面，主要通过明确其界限，从而在整体上划定给付之诉、确认之诉和形成之诉各自的范围。而形成之诉的研究重点则是剥离掉所谓的诉讼法上的形成之诉，还形成之诉之本原，并在此基础上提出一个新的概念–次生之诉，来涵盖游离于原生之诉之外的一些诉讼形态。次生之诉本身就是为解决在原生纠纷解决过程中发生的纠纷而存在的诉，该种诉有很强的程序救济功能，弥补程序自身缺陷，实现诉讼或者准诉讼程序的自足性和合理性。次生之诉还处于一个被忽视的角落，在理论上缺乏深入的研究，在实践中缺失对这些诉的关怀，最终导致了次生之诉在民事诉讼制度发展过程中的地位极薄弱，而且造成了诉讼实践中许多问题的存在。进一步深入对次生之诉的研究，构建自身成一体的理论，不断扩大次生之诉的体系是促进民事诉讼程序不断合理化发展的必然。

　　从整体来看，诉分为原生之诉和次生之诉，原生之诉在诉的体系中无论是从数量上还是解决纠纷的重要性方面都处于绝对优势的地位。而一直来被忽视的次生之诉也需要不断深入研究，以指导具体的诉讼实践。中国目前的民事之诉的体系不完善，原生之诉体系的羸弱，次生之诉体系的缺失，严重影响了中国民事诉讼制度的发展。由此，通过对诉的类型的研究，不断完善原生之诉体系，构建独具特色的次生之诉体系势在必行。尤其是对次生之诉体系严重缺失的现状而言，深化对次生之诉的研究显得更必要，通过架构完善的次生之诉体系，实现民事诉讼程序的完善和纠纷解决过程中当事人权益的再救济。