视听表演者权利保护研究

本著作在文化产业蓬勃发展、国际文化贸易繁荣推进的大背景下具有重要的理论意义与实践价值。 

本书以国际条约为主线，回溯了自《伯尔尼公约》至《视听表演北京条约）的历史演进，认为正是表演者权与著作权间“由结果事实固化为保护标准”的等级关系与资本扩张本性引发的“权利势差”共同导致了视听表演者权利制度在价值理念与规则设计上的偏差。全书后落脚于中国文化发展与产业实践，对标《视听表演北京条约），结合《著作权法》修订重点探讨了我国视听表演者权利归属及二次获酬权的规则设计。

何莹，女，回族，1 982年1月生，宁夏吴忠人。西南政法大学法学学土、民商法学硕士、知识产权法学博士。现为西南政法大学民商法学院（知识产权学院l教师，重庆知识产权保护协同创新中心研究人员，主要从事民商法学、知识产权法学教学与研究。近年主持、主研省部级以上项目7项，发表知识产权法方向论文多篇。

引 言 一、选题背景及研究目的…1 文献综述……3 三、理论意义及实践价值…7 四、研究方法…8 五、研究创新之处9 第一章 视听表演者权利保护概述…11 第一节 表演：一个概念的诠释…1 一、艺术领域的“表演”认识…12 二、法律规范层面的“表演”概念…14． 著作权领域表演行为的多维度解读…，…．1、表演成果的作品适格性考察……………—第二节 表演者：权利主体的扩张……． -27一、表演者社会地位的历史变迁… .-27二、著作权法上的表演者保护范围……33第三节 视听表演者权利保护：问题的产生及焦点…． 37一、视听表演一源于“利用方式”的界定………，…．38二、视听表演者权利保护问题的产生…… 40三、视听表演者权利保护的焦点……………………47本章小结………，．第二章 视听表演者权利保护的历史演进：以国际条约为主线……-54第一节 意识觉醒：《伯尔尼公约》对表演者权利保护的讨论………，． 55一、《伯尔尼公约》中的两次讨论………………………55二、表演者权未被接纳之谜……………………”58三、表演者保护初始共识成形………………………”61第二节 初步认可：《罗马公约》确立表演者低保护水平……… – – 64一、首个邻接权公约诞生背后…………………………二、表演者低保护水平的确立……………． 66三、《罗马公约》于视听表演者权利保护之影响…………………………． 71第三节 广泛国际化： TRIPS协定对表演者保护的强力助推…………．76一、知识产权保护与国际贸易的直接勾连…………………………………77二、表演者保护的调整与变化……………78三、TRIPS协定对表演者保护国际化的助推……………………．83第四节 有限跨越： WPPT对声音表演者保护的全面提升………………。．87一、互联网背景下的邻接权保护新规则…………………… 87二、WPPT对声音表演者的保护…………………．90三、“视听表演者”的遗憾缺席……………………………95第五节 终点亦起点：《视听表演北京条约》对视听表演者保护的确立………………………………………………………-9g一、视听表演者权利保护开启新时期………………………………………．．99二、视听表演者权利保护的全新构建……………………………100三、《视听表演北京条约》的承继与启示……………… – – 108本章小结…………………．111第三章 视听表演者权利保护的理论认知………．．1 14第一节 视听表演者权的正当性……………………………115一、视听表演者权的劳动理论证成………………115二、视听表演者精神权利的人格理论解释……… 119三、视听表演者权利制度的激励理论分析…………． 123第二节 视听表演者权利保护的理论危机与出路…．． 127一、等级关系：表演者权类比于著作权的迷失…，． 128二、权利配置：资本话语成为权利优势的隐忧…．． 137第三节 视听表演者权利保护的价值指向…145一、视听表演者原始权属之必要强调…145二、视听表演产业多元利益之合理分配……………………………… 149三、文化市场繁荣稳定之科学保障…………………………………152‘‘．者……………………………………………………………．156第四章 视听表演者权利保护的制度透视…………………………．158第一节 典型国家视听表演者权利保护的立法与实践…………… 158一、美国：行业协会打造精良合同制度……………… -1 59二、英国：欧洲一体化助推强化保护……………………163三、法国：强制性实体法规定……… 166四、德国：个案确认及法律推定……，．，，．1第二节 视听表演者权的主客体构建… – -1一、视听表演者权的原始主体构造…． 173二、视听表演者权的归属设计…，．179三、视听表演者权的客体辨析…．．1 85第三节 视听表演者权的内容…，．190一、视听表演者的精神权利…，． 191二、视听表演者的经济权利…。，。…．1第四节 视听表演者权的限制与例外……………………………………．207一、基于著作权水平和范式的制约……………………”207二、源自视听表演产业效率追求的裹挟……………………．211三、出于公众利用要求的保留…，；…—215本章小结………222第五章 我国视听表演者权利保护的完善………………………………………224第一节 我国视听表演者权利保护的现状与困境…………………………224一、我国视听表演者权利保护现状：立法缺失与司法困惑………，． 225二、我国视听表演者权利保护困境：产业发展与权利构建………，． 231第二节 我国视听表演者权利保护的总体构想………．237一、制度首要目标：提高视听表演者权利保护水平…………… 238二、规则设计重点：张扬意思自治……………………………239三、条文规范完善：明晰逻辑与概念…………241四、权利实现保障：新建集体管理组织…242五、法律规范衔接：协同反不正当竞争法与合同法… 243第三节 我国视听表演者权利归属设计…244一、视听表演者权在《著作权法》中的结构定位…245二、视听表演者权利归属条款的具体设计…248三、视听表演者权利归属设计之反思…252第四节 我国视听表演者二次获酬权构建…257一、“后续利用”与二次获酬权……258二、我国视听表演者二次获酬权设立检省…261三、我国视听表演者二次获酬权设计完善…………267本章小结……272

京条约》缔结，视听表演者无法受到全面保护的历史在国际条约层面彻底结束。视听表演者国际保护法律框架得以建构、廓清的同时，各国立法及视听表演产业实践也面临前所未有的挑战。本书以“视听表演者权利保护研究”为题，除引言外全书共分为五章，合计20万字。第一章旨在破题，通过对“表演”“表演者”等基本概念及“视听”语境的系统考察，限定了“视听表演者权利保护”这一论题的研究视阈与焦点。第二章则以国际条约为主线，回溯了自《伯尔尼公约》至《视听表演北京条约》的百年演进，清晰展现了视听表演者权利保护的历史脉络。第三章追究了视听表演者权从不受重视至被区别对待的理论原因，认为正是表演者权与著作权间由结果事实固化为保护标准的“等级关系理论”与资本扩张本性引发的“权利势差”共同导致了视听表演者权利制度在价值理念与规则设计方面的偏差。第四章意在制度透视与问题检省，结合典型国家的制度架构特点，对视听表演者制度中的主客体构建、权利内容及限制与例外中的具体问题予以分析。第五章落脚于中国实践，对标《视听表演北京条约》，立足于我国文化发展与产业实践，结合我国《著作权法》第三次修订的相关讨论，重点探讨我国视听表演者权利归属与二次获酬权的规则设计，并提出相应的立法完善建议。 第一章，视听表演者权利保护概述。为提炼出真正“有意义”的问题，本章自“表演”“表演者”两个基础核心概念切人，提出了视听表演者权利保护这一论题并确定了研究焦点。就“表演”而言，法律概念与生活语词的本质区别决定了法律规范层面“表演”的界定复杂。两大法系选择了不同模式对表演进行保护，即使在同一法律体系中，狭义著作权与邻接权语境下的表演概念也各有侧重。而对表演行为“传播”“使用”乃至“创作”的多维度解读更增加了对表演的认知难度。试图将表演纳人狭义著作权保护而“简化”问题的努力终会被证明是徒劳的，对表演的保护“不依赖于”独创性才是更有利于表演者的立法选择。 “保护谁”决定了权利保护机制的基础和重心。中西方表演者社会地位的历史变迁显示，虽然表演者与作品互相成就，但更多时候表演者没有享受到与作者同样的尊重与认可，严重不足的话语权导致权利保护的滞后与贫乏。伴随文化消费的日益繁荣，表演者的经济收入和社会地位才开始逐渐比肩甚至超越作者，总体来看表演者的范围在国际公约和各国立法中呈扩大趋势。 利益是永存之争点。录制、传播技术的发展不仅改变了表演者的生存方式，也打破了表演者与投资者之间原有的利益分配机制。新的传媒技术令表演得以脱离表演者并渐行渐远，而视听制作独有的“高投入”“高风险”特征令其产业优势主体以国际条约为阵，不断强化对视听表演者的“区别对待”。作为21世纪世界知识产权组织(WIPO)推出的首个国际条约，《视听表演北京条约》显示了在新兴视听技术、商业模式迅猛发展背景下，对于包括制片者、视听表演者在内的多元主体问利益分割问题的极大关注。人类进入“真正的信息社会”之后，以“权利归属”“二次获酬权”为代表的一系列视听表演者权利保护问题将日益锐化并亟待解决。 第二章，视听表演者权利保护的历史演进。历史不仅意味着过往，也意味着当下与未来。本章以国际条约发展为主线，勾勒了自《伯尔尼公约》表演者权利意识觉醒到《视听表演北京条约》视听表演者权利保护全面完善的历史脉络。 20世纪初期表演者群体开始寻求国际保护时，极具大陆法系色彩的《伯尔尼公约》因作者群体的警觉和敌意而力斥其他主体的僭越，表演者权利保护在公约的两次修订讨论中均无疾而终，所幸“应对表演者建立不同于作者权利的保护”这一共识已基本达成。 在《伯尔尼公约》的先期铺垫和保护知识产权联合国际局( BIRPI)等三大组织的力推下，表演者于1961年在首个邻接权条约《罗马公约》中正式寻得立足之地。但由于当时尚无法全面评价新兴技术对作品利用的影响，表演者在《罗马公约》中只得到了内容极其有限、水平较低的非专有权经济保护，而公约第19条对影视产业的回避态度则成为视听表演者歧视待遇的根源。 《罗马公约》首秀后的“二等公民”形象伴随了表演者一段不短的时期。1994年的TRIPS协定在视听表演者权利保护新规则的制定方面少有建树，但其真正的意义在于将《罗马公约》已建立的保护规则借助WTO体系迅速推向真正的国际化。 作为应对数字议程和互联网环境的邻接权新规则集合，1996年的WPPT -举将对表演者的经济保护提升为专有权模式，终结了表演者在国际条约层面“二等公民”的尴尬，甚至通过精神权利的赋予令表演者在一众邻接权人中处于更为优越的地位。然而由于美国的强势反对，WPPT终放弃了筹备之初“对所有表演均予以保护”的立场，仅对声音表演保护达成一致，视听表演者权利保护继续成为“遗憾的缺失”。为回应“有限”跨越导致的失望情绪，一项“关于视听表演者的决议”在WPPT会议后期得以通过。 WPPT后，历经16年“长征”和8次不同级别的会议，至2012年6月，开启新纪元的《视听表演北京条约》正式缔结。从某种意义上讲，《视听表演北京条约》颇具“终点亦起点”的集大成者意味：一方面，早期邻接权条约确立的原则、体系和内容得以承继，表演者保护不全面的历史宣告终结；另一方面，权利内容、归属转让等问题的全新发展也预示着视听表演者权利繁荣的新起点就此确立。作为新中国成立后在我国签署的首个国际条约，《视听表演北京条约》在中国的落地速度与水平也对恰逢其时的《著作权法》第三次修改提出了挑战。 从《伯尔尼公约》中的权利意识觉醒却备受排斥，到《罗马公约》中仅能获得“二等公民”般的专有权低水平保护，及至WPPT中上升为专有有权，终受到《视听表演北京条约》的专门庇护——以国际条约发展为主线的历史演进表明，视听表演者的权利保护得来实属不易，它是表演者群体不断努力追求的目标，更是传播技术飞速进步、文化产业繁荣发展背景下多元主体博弈的结果，值得人们认真对待。 第三章，视听表演者权利保护的理论认知。对理论的追索有助于理解当下并预测未来。就视视听表演者权利制度的正当性而言，劳动理论朴素而强烈的道德直觉性使其成为表演者权利制度初建时的主导依据，在视听表演者权利制度的构建中也能提供自然法证成依据；人格理论因其紧扣主体与表演之间的关系而为视听表演者的精神权利提供了合理解释；激励理论依循工具主义路径，其经济分析方式可以简化和提升社会大众对视听表演者权利制度的广泛认受。但前述理论又都存在固有的模糊与不足，仍需不断被检验和修正。通过对“‘创作’与‘传播’是分类还是分级”，“分蛋糕是否只能是‘竞争冲突’而无‘利益共生’”这两个问题的追问，本书认为：被奉为圭臬的“等级关系”本是表演者权综合类比于著作权的副产物之一，却经由国际条约的固化和各国立法的推动，上升为左右人们价值选择的判断标准。在视听表演的多元利益格局中，投资者得以超越合同而成为法定的视听表演者权主体的确是符合激励机制的法律构造方式之一，然而资本的扩张本性决定了资本话语转化为权利优势后极可能导致制度价值理念和规则设计的偏差。为大限度地避免“等级关系”和资本强势扩张对视听表演者个人权益的侵噬，权利体系架构中科学明确的价值指向必不可少。首先就是要切实保护视听表演者，明晰权利原始归属，复位视听表演者长期以来的客观弱势以平衡权利结构格局。其次是在“分配基于知识产品市场化所生利益” 的知识产权制度基本功能统摄之下，遵循市场多元结构，理顺视听表演者与投资者间的利益关系，实现对产业发展的正向激励。后，视听表演者权利保护作为对符合市场逻辑的生产性努力的认可，应当回应社会文化繁荣之要求，注意与既有法律的体系化勾连与协调。第四章，视听表演者权利保护的制度透视。本章的研究意在结合国际条约、典型国家立法等，对视听表演者权利保护制度的具体构架予以透视，并逐项剖析制度构建中的一般性问题。通过对典型国家的视听表演者权利制度比较研究可以发现，与人们对两大法系的固有认识保持一致的是，英美法系国家主要依靠完备翔实的合同体系来确保利益的交割，而大陆法系国家则更青睐成文法规范。随着国际条约及欧盟区域性指令的浸润，各国视听表演者权利制度已经有所突破和交融，譬如一直以来被打上“个人主义”标签、对自然人个体权利极为尊重的大陆法系国家典型法国和德国，在视听表演者权的问题上却并没有将权利牢牢握在自然人个体手中，而是将利益的天平率先偏向并不弱势的制作者一方后再通过完善的报酬权实现机制确保视听表演者利益的实现。在视听表演者权的主客体制度层面，国际条约和各国立法已有直接或间接的大致定位。主体方面，主流观点一致认为视听表演者的原始主体只能是自然人，而《视听表演北京条约》关于权利归属的诸多方案及终版本表明，在确保视听表演者权利保护水平的同时，视听表演者权利制度中资本的代言人——制作者的主体地位也必须受到足够的重视和保护。作为视听表演者权的客体，对视听表演的认知系从“他人利用表演的方式”这一角度切入，视听表演、视听录制品与视听作品三者虽然关联紧密，但指对范围有别，须注意区分。视听表演者权的权利内容分为精神权利与经济权利两类，在具体权利内容类比搬演作者权利的同时，于权利行使、侵权认定等方面又因视听产品自身制作、传播和消费的特点而呈现出不同。此外，出于对视听表演者与著作权人、其他邻接权人及社会公众等主体间利益平衡的考虑，限制与例外也是视听表演者权利构建中的重要内容。从广义角度而言可分为基于著作权的限制、基于视听产业特点的限制和基于公众利用的限制。第五章，我国视听表演者权利保护的完善。本章是全书的落脚点，意 视听表演者权利保护研究在理清视听表演者权利制度发展与变革脉络的基础上，对我国视听表演者权利制度在当下面临的困境精准分析，对照《视听表演北京条约》提出的保护标准，结合《著作权法》第三次修改这一契机提出科学建议。我国《著作权法》中的表演者权制度从建立到完善主要源于国际条约的推动，对表演者的独立性及表演者权的专有权性质认识不足。由于现行法中缺乏视听表演者权利归属及行使的专门规定，司法实践中对视听表演者的保护因“影视作品”和“录像制品”两类泾渭并不分明的客体而“分野治之”——影视作品中的表演者仅享有署名权和获酬权，存在将视听表演者专有权降格之虞；而录像制品中的视听表演者尚能享有独立完整的表演者权。对照《视听表演北京条约》，结合我国《著作权法》第三次修订，为兼具国际视野与国家立场，本章对视听表演者权利制度的完善提出了总体设计构想。明确提出在制度目标层面应以“提高视听表演者权利保护水平” 为首要目标，同时兼顾制片者利益；在规则设计层面应特别注重弘扬私权意思自治理念，权利行使遵循“合同优先”原则；同时注重权利实现的配套保障及与相关法律制度的衔接。 “权利归属”和“二次获酬权”是视听表演者权利保护的焦点问题所在。我国《著作权法》第三次修改的草案一稿、二稿及送审稿在借鉴《视听表演北京条约》第12 条转让条款的基础上，对视听表演者权利归属做出了创新性的制度安排。结合相应的修法讨论，本书认为应在新修订的法律中限制视听表演者权“法定归属于制片者”的适用空间，评估“视听作品”概念统摄下非影视表演者面临的利益风险，并对表演者精神权利的规定做出调整。而对于引发多方热议的“二次获酬权”问题，本章在厘清“后续利用”“二次获酬权”等概念后，梳理分析了反对二次获酬权的诸多顾虑，终态度鲜明地肯定二次获酬权引入我国著作权法的必要性并提出了相应的设计勾画。演之间的关系而为视听表演者的精神权利提供了合理解释；激励理论依循工具主义路径，其经济分析方式可以简化和提升社会大众对视听表演者权利制度的广泛认受。但前述理论又都存在固有的模糊与不足，仍需不断被检验和修正。演之间的关系而为视听表演者的精神权利提供了合理解释；激励理论依循工具主义路径，其经济分析方式可以简化和提升社会大众对视听表演者权利制度的广泛认受。但前述理论又都存在固有的模糊与不足，仍需不断被检验和修正。 通过对“‘创作’与‘传播’是分类还是分级”，“分蛋糕是否只能是‘竞争冲突’而无‘利益共生”’这两个问题的追问，本书认为：被奉为圭臬的“等级关系”本是表演者权综合类比于著作权的副产物之一，却经由国际条约的固化和各国立法的推动，上升为左右人们价值选择的判断标准。在听表演的多元利益格局中，投资者得以超越合同而成为法定的视听表演者权主体的确是符合激励机制的法律构造方式之一，然而资本的扩张本性决定了资本话语转化为权利优势后极可能导致制度价值理念和规则设计的偏差。