现代法学教材：国际私法（第六版）

根据*国际私法相关内容修订，内容全面细致的全新国际私法教材

 

　　教材是在*“十一五”规划教材和原司法部法学教材编辑部审定的“高等学校法学规划教材”基础上修订的。根据司法部法学教材编辑部“高等学校法学教材建设规划”，司法部法学教材编辑部于1999年组织编写并审定了由我担任主编的《国际私法》。本教材主要适用于司法部直属的政法院校的法学本科教学，于2001年获得司法部“优秀法学科研成果及优秀教材”三等奖，于2008年被遴选为国家
“十一五”规划教材。承蒙国内同行厚爱，本教材得到国内各高校法学院系的广泛使用。

　　我国实行对外开放四十年以来，国际私法已经从象牙塔内的一门学问，逐步进入人们的日常生活中。尤其是在对外开放中维护国际民商事活动当事人及国家的利益方面，其所发挥的巨大作用已无可替代。当今交通工具更为便捷，现代科技尤其是互联网、移动通信和人工智能等日新月异，新一轮全球化对各国乃至整个国际社会的影响和冲击将无所不及，我们赖以生存的地球逐渐向一个没有距离感的村落发展。在这样的背景和情势下，国际民商事交流的加速发展态势将毋庸置疑。国际民商事新秩序的构建，将成为我国推进人类命运共同体建设的重要组成部分。正因为此，我国将“建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍”作为全面推进依法治国的重要方略。伴随“一d一路”国际合作倡议的推进和实施，我们可以预见，中国国际私法的又一个春天即将来临。

　　本次修订工作，既有上述时代背景缘由，也有基于开启我国民法典编纂序幕的《民法总则》对《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外关系法律适用法》)所做相应回应的考虑。当然，还有《涉外关系法律适用法》颁行以来对我国国际私法领域一系列新发展新实践的总结之需要。因此，本书在内容上的更新和完善，是较为明显的。希望本书的出版，对同行有引玉和借鉴之用，尤其是对国际私法初学者及参加国家统一法律职业资格考试的读者，能提供有益帮助。

　　刘仁山：法学博士，中南财经政法大学教授、副校长，国际法专业博士生导师。“新世纪百千万人才工程”国家j人选，*“霍英东基金会第九届高校优秀青年教师科研资助奖”获得者，享受国务院政府特殊津贴及湖北省政府特殊津贴。加拿大约克大学奥斯古德大厦法学院访问学者，德国马克斯普朗克比较法与国际私法研究所访问学者，美国国务院“国际访问学者领导项目”访问学者。主要兼任*法学教学指导委员会副主任委员、中国国际私法学会副会长，《中国国际私法与比较法年刊》主编。自1989年起从事国际私法、国际法的教学和研究，主要成果有《加拿大国际私法研究》(专著)、*“十一五”规划统编教材《国际私法》(主编)、司法部法学教材编辑部编审教材《国际私法》(主编)、《国际私法》(副主编)、《国际民商事程序法通论》(主编)等。现为*国家j精品课程“国际私法”课程的负责人，*首批“涉外法律人才教育培养基地”负责人。先后主持国家社科基金重大招标项目、中国法学会部级重大课题、国家社科基金重点项目、国家社科基金青年项目、司法部法学理论与法治建设重点项目和*人文社科研究项目等。先后在《法学研究》《中国法学》《中国国际法年刊》《环球法律评论》《法学家》《现代法学》《法商研究》《法学评论》《法制与社会发展》《法律科学》以及《荷兰国际法评论》《瑞士国际私法年刊》《韩国国际私法杂志》、我国台湾地区《法学研究》等刊物上发表论文及译文八十余篇，其中多篇分别被《新华文摘》《中国社会科学文摘》、中国人民大学《复印报刊资料·国际法》以及《高等学校文科学报文摘》等全文转载。

　　目录

　　编总论

　　章国际私法的概念

　　节国际私法的对象与方法

　　第二节国际私法的范围

　　第三节国际私法的渊源

　　第四节国际私法的性质

　　第五节国际私法的定义

　　第六节国际私法的基本原则

　　第七节国际私法学

　　第二章国际私法的历史

　　节国际私法的学说史

　　第二节国际私法的立法史

　　第三节我国国际私法史

　　第三章冲突规范与准据法的确定

　　节法律冲突

　　第二节冲突规范

　　第三节准据法的确定

　　第四章国际私法的主体

　　节自然人

　　第二节法人

　　第三节国家

　　第四节国际组织

　　第五章外国人民事法律地位

　　节外国人民事法律地位概述

　　第二节外国人民事法律地位的制度

　　第三节外国人在我国的民事法律地位

　　第二编法律适用

　　第六章法律适用中的普遍性问题

　　节识别

　　第二节实质问题与程序问题

　　第三节反致

　　第四节法律规避

　　第五节强制性规定

　　第六节外国法的查明

　　第七节公共秩序保留

　　第七章民事身份和能力的法律适用

　　节自然人权利能力和行为能力

　　第二节法人权利能力和行为能力

　　第八章法律行为、代理及时效的法律适用

　　节法律行为

　　第二节代理

　　第三节时效

　　第九章物权的法律适用

　　节物之所在地法原则

　　第二节国有化问题

　　第三节信托

　　第四节我国的涉外物权制度

　　第十章知识产权的法律适用

　　节知识产权的冲突法调整

　　第二节保护知识产权的国际公约

　　第三节我国的涉外知识产权制度

　　第十一章债权的法律适用(一)

　　——合同之债的法律适用概述

　　节概述

　　第二节合同法律适用的理论与原则

　　第三节我国关于涉外合同法律适用的规定

　　第十二章债权的法律适用(二)

　　——主要国际贸易与经济合作合同的法律适用

　　节国际货物买卖合同

　　第二节国际货物运输合同

　　第三节国际货物运输保险

　　第四节国际贸易支付

　　第五节国际技术转让合同

　　第六节电子商务合同

　　第七节国际投资合同

　　第八节国际借贷合同

　　第九节国际劳务合作合同

　　第十节国际消费合同

　　第十三章债权的法律适用(三)

　　——非合同之债的法律适用

　　节一般侵权行为

　　第二节特殊侵权行为

　　第三节不当得利和无因管理

　　第十四章破产的法律适用

　　节破产概述

　　第二节破产宣告的域外效力

　　第三节和解

　　第十五章婚姻家庭关系的法律适用

　　节结婚

　　第二节离婚

　　第三节夫妻关系

　　第四节父母子女关系

　　第五节收养

　　第六节扶养

　　第七节监护

　　第十六章继承的法律适用

　　节法定继承

　　第二节遗嘱继承

　　第三节无人继承财产

　　第四节关于继承的国际公约

　　第三编国际民事程序法

　　第十七章国际民事诉讼(一)

　　——国际民事诉讼法的一般性问题

　　节国际民事诉讼的概念

　　第二节外国人的民事诉讼地位

　　第十八章国际民事诉讼(二)

　　——国际民事管辖权

　　节概述

　　第二节国际民事管辖权的立法

　　第三节国际平行诉讼及其协调

　　第四节我国关于国际民事管辖权的规定

　　第十九章国际民事诉讼(三)

　　——国际民事诉讼中的期间与诉讼保全

　　节期间

　　第二节诉讼保全

　　第二十章国际民事诉讼(四)

　　——国际民商事司法协助

　　节概述

　　第二节域外送达

　　第三节域外取证

　　第四节外国法院判决的承认与执行

　　第二十一章国际商事仲裁

　　节概述

　　第二节仲裁协议

　　第三节国际商事仲裁中的法律适用

　　第四节网上仲裁

　　第五节国际商事仲裁裁决的承认和执行

　　第四编区际私法

　　第二十二章区际法律冲突与我国区际私法

　　节区际私法概述

　　第二节我国的区际法律冲突概述

　　第三节我国区际法律冲突的解决

　　第四节我国的区际司法协助

本教材是在*“十一五”规划教材和原司法部法学教材编辑部审定的“高等学校法学规划教材”基础上修订的。根据司法部法学教材编辑部“高等学校法学教材建设规划”，司法部法学教材编辑部于1999年组织编写并审定了由我担任主编的《国际私法》。本教材主要适用于司法部直属的政法院校的法学本科教学，于2001年获得司法部“优秀法学科研成果及优秀教材”三等奖，于2008年被遴选为国家 “十一五”规划教材。承蒙国内同行厚爱，本教材得到国内各高校法学院系的广泛使用。

 

我国实行对外开放四十年以来，国际私法已经从象牙塔内的一门学问，逐步进入人们的日常生活中。尤其是在对外开放中维护国际民商事活动当事人及国家的利益方面，其所发挥的巨大作用已无可替代。当今交通工具更为便捷，现代科技尤其是互联网、移动通信和人工智能等日新月异，新一轮全球化对各国乃至整个国际社会的影响和冲击将无所不及，我们赖以生存的地球逐渐向一个没有距离感的村落发展。在这样的背景和情势下，国际民商事交流的加速发展态势将毋庸置疑。国际民商事新秩序的构建，将成为我国推进人类命运共同体建设的重要组成部分。正因为此，我国将“建设通晓国际法律规则、善于处理涉外法律事务的涉外法治人才队伍”作为全面推进依法治国的重要方略。伴随“一带一路”国际合作倡议的推进和实施，我们可以预见，中国国际私法的又一个春天即将来临。

 

本次修订工作，既有上述时代背景缘由，也有基于开启我国民法典编纂序幕的《民法总则》对《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外关系法律适用法》）所做相应回应的考虑。当然，还有《涉外关系法律适用法》颁行以来对我国国际私法领域一系列新发展新实践的总结之需要。因此，本书在内容上的更新和完善，是较为明显的。希望本书的出版，对同行有引玉和借鉴之用，尤其是对国际私法初学者及参加国家统一法律职业资格考试的读者，能提供有益帮助。

 

本书由我任主编并负责全书统稿及定稿工作。各章撰稿分工为：刘仁山（章、第六章第五节、第八章、第十一章、第十五章、第十七章、第十八章、第十九章、第二十章、第二十二章）；黄志慧（第二章、第三章、第十三章）；潘定、刘仁山（第四章、第五章、第二十一章）；徐伟功（第六章节至第四节与第六节至第七节、第七章、第九章、第十章）；付文佚（第十二章）；刘仁山、粟烟涛（第十四章、第十六章）。

 

中南财经政法大学国际私法博士生谭晓杰、陈杰，硕士生刘佳、李思佳，中国社会科学院大学博士生黄晓原等同学以及广西师范大学讲师陈丽平博士等，为此次修订做了大量校对工作，在此表示衷心感谢！

 

一、国际私法的对象

 

部门法的对象即部门法所调整的社会关系。一个部门法之所以产生、存在和发展，就是因为有对特定社会关系予以调整的需要。一般认为，国际私法的对象就是涉外民事关系。

 

所谓涉外民事关系（civil legal relationship involving foreign elements），是指具有涉外因素的民事法律关系。从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现主要如下。

 

（一）主体可能具有涉外因素

 

当某一民事法律关系之所以成为涉外民事关系，是因为主体具有涉外因素时，则该民事关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。比如，一中国男子与一日本女子在中国境内登记结婚；一美国公司与一中国公司在中国境内设立合资企业；某一中国公民拥有某一外国政府发行的债券。对所有这类因主体具有涉外因素而形成的民事法律关系，均可称为涉外民事法律关系。

 

（二）客体可能具有涉外因素

 

当某一民事法律关系之所以成为涉外民事关系，是因为客体具有涉外因素时，则该民事关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。比如，某一中国公民继承其父遗留在英国的遗产；中国某建筑公司承建位于巴基斯坦境内的发电站。所有这类因客体具有涉外因素而形成的民事法律关系，即为涉外民事法律关系。

 

（三）权利义务据以发生的法律原因或事实可能具有涉外因素

 

当某一民事法律关系之所以成为涉外民事关系，是因为其权利义务据以发生的法律原因或事实具有涉外因素时，则该法律原因或事实必须发生在国外。比如，引起继承产生的被继承人死亡的事实发生在外国；导致损害赔偿责任产生的侵权行为发生在外国等。对所有这类因权利义务据以发生的法律原因或事实具有涉外因素而形成的民事法律关系，也应称为涉外民事关系。

 

以上是民事关系构成因素中分别仅有一项具有涉外因素的情况，而在实践中，往往是同时有两项或者三项构成因素均具有涉外因素。如中国某公司与日本某公司在英国签订一项货物买卖合同，双方约定购买一批在新加坡制造的家用电器。该合同关系中，主体一方为日本法人，客体位于新加坡，而导致合同当事人权利义务据以产生的事实即合同的缔结发生在英国。但无论如何，只要某一民事关系有一项构成因素涉及外国时，该民事关系就属涉外民事关系了。在我国，目前主要依据2012年《人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释一》）第1条之规定来判定涉外性：

 

“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

 

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

 

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

 

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

 

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

 

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

 

此外，对涉外民事关系的认识，还应注意以下几点：

 

，对这里所说的“外国”（foreign）应当作广义的理解。一般我们所说的外国，是指外国国家。据此，我们一般将涉外民事关系也称为国际民事关系（international civil legal relationship）或跨国民事关系（transnational civil legal relationship）。但有的国家如英国、美国、加拿大和澳大利亚等复合法域国家，有时则将一国内部的不同法域（territorial legal unit）也视为外国。如英国国际私法就把苏格兰、威尔士及北爱尔兰看作与德国、法国一样的“外国”。See Peter North & JJFawceet, Cheshire & Norths Private International Law, Butterworth, 13th ed,1999, p9当然，也有国家将一国内部跨法域的民事关系称为区际民事关系，以与国际民事关系相区别。如南斯拉夫联邦社会主义共和国就是采取两套不同的法律制度，即1979年的《解决关于民事地位、家庭关系及继承的法律冲突与管辖权冲突的条例》和1982年的《关于解决在某些问题上与其他国家法律规则的法律冲突法》，来分别调整区际民事法律关系和国际民事法律关系。值得注意的是，自20世纪90年代开始，存在多法域地区的加拿大和澳大利亚，司法实践中已出现将区际民事法律关系与国际民事法律关系的调整予以分别对待的趋势。See J-GCastel, Canadian Conflict of Law, Butterworth Toronto, 3rd ed,1994, p2;PENygh, Conflict of Laws in Australia, Butterworths Australia, 7th ed, 2002, p8

 

第二，涉外民事关系是广义上的民事关系。一般意义上的民事关系是指平等主体之间的财产关系和与财产有联系的人身关系，包括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。而在有些国家如法国、德国和日本等，则专门制定有商法，用来调整公司关系、票据关系、海商事关系、保险关系和破产关系等各类商事关系。但国际私法所调整的涉外民事关系既包括涉外物权关系、涉外知识产权关系、涉外债权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司关系、涉外票据关系、涉外海商事关系、涉外保险关系、涉外破产关系和涉外劳务关系等，因而应称为涉外民商事关系（civil and commercial legal relationship involving foreign elements）或国际民商事关系（international civil and commercial legal relationship）。

 

第三，可能会导致法律冲突产生。涉外民事关系是指与外国法律发生联系的民事法律关系。如果各国法律对同一民事法律问题的规定一致，则对于该规定调整范围内的某一民事争议无论在何国处理和适用何国法律，都将获得一致的结果。但实际情况是，受诸如政治、经济、文化、历史甚至地理环境等多种因素的影响，各国民事立法千差万别。这样，对基于某一涉外民事法律关系而产生的同一民事争议，适用该民事争议所涉及的一国法律的结果，与适用所涉另一国法律的结果，会不同甚至截然相反。这一现象在国际私法上被称为法律冲突。当然，各国出于促进民商事流转关系发展的考虑，可能会在民商事领域的某些问题上达成共识，即签订调整国际民商事关系的国际条约。这类条约通常被称为实体法条约，以避免法律冲突的产生。由于这类条约无论在数量上还是所涉及的范围上均是有限的，因而，国际民商事实体法条约的出现，并不能完全消除或避免国际民商事领域的法律冲突。涉外民事法律关系可能会导致法律冲突产生，也可能不会导致法律冲突产生。如某一涉外民事法律关系属于某一实体法条约的适用范围时，就不会产生法律冲突。因而，在国际私法的对象问题上，就形成了两种观点：一种认为国际私法的对象仅限于会产生法律冲突的那部分涉外民事法律关系（参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第228页）；另一种认为国际私法的对象是所有涉外民事法律关系（参见姚壮、任继圣：《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第1~7页）。