罗马法中的信托法

　　《罗马法中的信托法》对信托法在罗马法的起源、演进以及对继承法的改造进行了考察和讨论，对《学说汇纂》和其他文献进行了考察。在长达五个世纪有余的时间内，市民法中的继承法与信托法勉强共存，但当改革发生之际，信托法旋即胜出。由此看来，信托法在五个世纪中从发端直至成熟，其历史恰堪制度进化史的范例。

　　大卫·约翰斯顿，皇家大律师（QC），爱丁堡皇家学会会员（FRSE），哲学博士，法学博士（剑桥大学圣约翰学院），1993～1999年担任剑桥大学的钦定教授（Regius Professor），随后从事法律实务，自2000年成为爱丁堡大学法学院荣誉教授，苏格兰法律协会兼任委员。其研究对象包括罗马法、法律史以及苏格兰法，出版专著包括《时效与期限》《剑桥当代罗马法研究》等。

　　张凇纶，法学博士，国民信托博士后工作站顾问。

　　南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究院研究员，主要研究方向为物权法和财产法、英美财产法、财产法史与财产法哲学。出版专著《财产法哲学：历史、现状与未来》《论物上负担制度：财产法的对抗力革命》，出版译著《格劳秀斯私法导论》，并在《哲学研究》《政法论坛》《法商研究》《法学评论》《环球法律评论》《法制与社会发展》等刊物上发表论文十余篇。

中文版序言
序言
缩略语表
章理论、实践与历史：雏形阶段
节引论
第二节起源与发展
第三节诸规则
第四节结构
第二章行动与回应：从共和国到帝国
节前历史（prehistory）
第二节历史
第三节诸结论
第三章沉默的共谋：秘密信托
节引论
第二节定义
第三节诸限制
第四节规避的诸种方法
第五节后古典时期的发展
第六节能力与无能力：诸结论
第四章永久管业（dead hand）：永续制（Perpetuties）与定序授予（Settlement）
节永续型定序授予与家族
第二节在“名号”（NOMEN）之内的定序授予
第三节墓穴与保有名号型定序授予
第四节若干社会因素
第五节后古典时期的发展
第五章惊惧的尽头：无遗嘱死亡之信托
节引论
第二节无遗嘱
第三节无效遗嘱
第四节信托与遗嘱补正书
第五节后古典时期的发展
第六节诸结论
第六章语词、契据（deeds）与疑惑：阐释
节直接处分：语词
第二节非直接型处分
第三节关于解释的多个基本问题
第四节意图
第五节信托条款
第六节后古典时期的发展
第七节诸结论
第七章关于诉讼与执行：程序法
节引论
第二节非常审判（cognitio）及其效力
第三节保护的限度
第四节第三方以及目的
第五节后古典时期的发展
第六节诸结论
第八章从道德到义务：进化
节混同
第二节法律之变迁
第三节诸信托
第四节结语 信托不器——译后记

英国出版的书籍，很少会对罗马法的特定制度加以阐释。自巴克兰（W.W. Buckland）于1909年出版《罗马奴隶法》（The Roman Law of Slavery）一书以来，我们又可得见一项相当卓越同时又极为野心勃勃的典范……本书对重要的文本进行了分析，并将拉丁文译成英文，堪称是对这一法律分支的杰出导引；而这个分支对理解罗马之精神以及法律之运行非常重要。
——《经典展望》（The Classical Outlook）
本书资料丰富，观点鲜明，不仅对罗马法的信托制度进行了详尽细致的介绍，并且向我们展示了罗马法研究的现代意义，对中国的罗马法研究具有重要的参考价值。
——厦门大学法学院徐国栋教授

　　中文版序言

　　本书撰写于近三十年前。如今我又来撰写这个中文版序言，实为惊喜，又颇为荣幸。我愿以此寥寥数语，向中国读者展示我个人对罗马法研究之价值的看法和希望。信托得见于现代世界的很多国家，其在很多重要方面有所不同。在普通法系，信托法的运作借助双重所有权的观念：受托人是信托财产的普通法所有人；而受益人则是衡平法所有人。法院会适用合适的救济来保护不同种类的所有权。尽管对普通法所有权和衡平法所有权的认可，乃是信托原型所诞生之法律体系的特点，但在很多不承认这一区分的法域中，信托同样已经获得了认可。在民法体系中，以及混合型法律体系中（比如苏格兰和南非），都不存在双重所有权的观念。对信托的分析只得借助动产和不动产的概念。中国在阐释2001年《信托法》时同样面临了类似的挑战：因为中国也不存在双重所有权的观念。 在我看来，对中国法律人而言，以上正是理解罗马法中的遗嘱信托（fideicommissa）（或”信托”）之价值的背景。其理由概述如下：首先，在任何法律研究中，要想获得有价值的洞见，不仅需要理解我们自己之法律体系的历史和发展，还必须了解和研习其他法律体系之比较法或法律史。其次，罗马信托制度之发展的法律体系，并不具有源自英国法和相关法律体系的普通法和衡平法之二分；同时，与现代民法体系不同，罗马法并没有自己的民法典。它更像普通法中的判例法体系。正是在这个意义上，人们有时会说”罗马法与英国法之间存在一种内在的关系”：因为此二种法律体系的建立，很大程度上都是通过诸多个案的判决，而不是通过立法；其运行并非通过在成文法或法典中制定一般性的规则，相反，规则的建立乃是源自法官须以判决的特定案件。罗马法的信托史恰恰展示了某项制度在民法的环境中得以成长的方式，尽管其一般会被认为是典型的普通法制度。这对我们来说是一种激励：即在考虑法律的进化或我们自己的法律系统之发展时，对相关之事应采更宽广的视野。第三，尽管罗马法的信托明显用途广泛，但罗马人从来没有将其用在死后继承之外的领域中。就法律规则来看，信托当然可以作为受托型财产持有（fiduciary property-holding）的一般工具；不过如今与信托法相连的商业维度，其时亦付之阙如。罗马法之所以没有进化出一套抽象的信托法或信托关系，原因似乎并不在于法律规则，而是在于社会史。对罗马法学家而言，信托制度主要用于家务事，这就足够了。而到了其他法律体系，在不同的社会需求之下，我们即可期待法律发展会有所不同。后，尽管存在这些限制，罗马信托的发展还是向我们说明了任何信托法之历史发展的关键要素：是基于对受托人之信赖而委托财产；第二则是作为一项法律问题，信托财产会与受托人自己的财产相独立–比如在受托人破产的情况下；第三则是即便欠缺双重所有权观念，罗马法仍然以正当的过程发展出了救济，后者使受益人的权利不再是纯粹的对人权，而是可以针对特定的第三方受到有限的保护。衡平法对普通法系的受益人提供了类似的保护，本书对这些问题都进行了讨论。我非常感谢张凇纶先生对本书的翻译所付出的时间、精力以及心血。我的作品得以首次面见中国读者，实乃无上荣幸。

　　大卫·约翰斯顿

　　2017年11月

　　序言

　　遗赠法和信托法是罗马法学家们喜欢的主题，但今日的罗马法研究者却对其毫无兴趣。此间理由并不难寻：相关资料纷繁复杂，对现代法律的影响又甚小，因此研究无益。在历史学者看来，对上述法律传统的忽视令人难以理解：因为继承的机制与法律掌控着财富的移转，故而对社会中有产阶级的形态、结构及其延续都有至关重要的影响。尽管如此，罗马继承法的技术细节又让历史学家望而却步（这当然也情有可原）。基于这一背景，研究信托法究竟是恰逢其时之欣慰，还是时代错误的嘲讽，完全取决于个人品味。无论如何，研究信托法宛如奇妙之旅，目的是对抗其长期被忽略的现实。信托法之历史与继承法之历史有所龃龉，皆因前者对后者进行了颠覆与改造。在长达五个世纪有余的时间内，市民法中的继承法与信托法勉强共存，但当改革发生，信托法旋即胜出。由此看来，信托法在五个世纪中从发端直至成熟的历史，恰可作为法律进化的研究范例。本书希望考察如下问题：信托法律为何会如此发展？它为什么能”踩着”市民法而前进？其为不同阶级和不同时期的立遗嘱人提供了何种不同的便利？由此可见，本书的讨论并非意在单纯讲解法律规则；但从另一方面看，要想回答上述问题，显然有赖于对法律规则及其发展脉络的细节分析，是故有必要考察《学说汇纂》中关涉信托的主要文本–这一点尤其体现于本书第六章：因该章的目标是讨论对信托的阐释，尤其依赖对法律文本的细致分析。《学说汇纂》的文本会被引用，有时甚至是全文引用（但伴有英文翻译），因其本身就是法律重构的依据。vii本书的写作不仅是为了罗马法的研究者，更是为了其他法律史的研究者，甚或还希望有益于罗马史的研究者（尽管可能益处有限）。这一目标包含了笔者的两层确信：一是法律；二是历史。首先，很明显，罗马信托法之历史与英国用益制度（use）和信托制度的早期历史有很多共同点，二者非常相似；但是否存在影响问题，本书存而不论；其次，对罗马社会历史的写作而言，罗马法的制度史研究是一个非常重要–甚至可以说是至关重要–的组成部分。这些确信或许听起来相当概括，但笔者还是有必要先提个醒：那些对法律技术比较头疼的读者，好能避开第六章的讨论，以及本书中其他冠以”规则”（principle）或”定义”（definition）的章节。本书的讨论在罗马法学界应属先例，因此注释中涉及大量一手资料。文末的书目仅仅是罗马或其他与信托相关的著作，至于其他的作品会在注释中提到。本书大部分内容写于1987年间，但本书的灵感则要上溯至笔者于1985年所完成的博士学位论文–尽管该论文的内容在本书中并不多（第四章复制了很多看起来值得保留的相关讨论，其他内容则被转载于更早所援引的论文中）。不过，我对Peter Stein充满感激，是他审阅了我在这一方面的早期作品；还要感谢我论文的评阅人，Peter Birks和Peter Garnsey，他们提出了相当有价值的批评。我要感谢如下人士：John Crook、Bruce Frier、Tony Honoré和Peter Stein。他们阅读了本书全文并提出了改进意见，这项工作是如此困难又乏味单调，但他们接受时充满热情，表现得如此慷慨。我曾经与Michael Crawford和Keith Hopkins有过讨论，并从中受益良多。我曾在多个场合–剑桥、伦敦、安阿伯和芝加哥–针对不同的观众进行讲演（包括法学和历史学）；早在其晚近的著作出版之前，Ulrich Manthe便允许我试用其手稿；而Edward Champlin亦允许我先睹其即将问世之著作的部分（该书内容是关于罗马的遗嘱）。John Vallanceviii一直对我鼓励有加；Richard Hart展示了编辑所特有的持久耐心。我对他们都感激不尽。本书的写作，大部分完成于笔者在剑桥大学的基督学院进行访学期间；剩余部分则完成于1987年秋，其时笔者正在密歇根大学法学院进行访学。尽管这两所机构截然不同，但均展现了对学术自由的支持。我很荣幸能将此书献给John Crook，是他带我走进罗马法之门，却不求分毫。他纠正了我的多次错谬，避免我过分墨守成规，这些帮助至今仍在继续。

　　大卫·约翰斯顿于剑桥大学基督学院

　　1988年2月

　　总序

　　现代信托制度的建立，是人类社会法律制度上的一个伟大进步。中世纪黑暗中的英国社会，为了克服普通法的烦琐和僵化，转向由法官凭借公平和良知判案形成的法律制度，由此产生了与普通法并行的衡平法。正是衡平法的出现和实施，催生和哺育了现代信托制度。普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。中世纪后期，英国君王和各地领主对百姓及其财产的封建占有，严重地阻碍了财产的市场流转和效益的提高。为了打破这种封建桎梏，经历了一个漫长的过程，用益制度在英国逐步演化形成。用益制度实现了财产上的所有权与收益权的分离：所有权继续遵循封建传统的规定，收益权转向符合市场经济的需求，从而实现了承上启下、促进社会平稳发展转变的作用。英国法律史学家和衡平法律师梅特兰（Frederic William Maitland）高度评价英国人创立信托概念的贡献：”如果有人要问，英国人在法学领域取得的伟大、杰出的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托概念。”信托的发展，是在不断挑战原有法律的约束，又在不断促进法律修正的过程中，传播衡平法的公平、公理、良知、正义等理念，并不断促进经济和社会的发展和进步。美国、日本等国家和地区，在引入现代信托制度的同时，结合本土的信托实践，相继建立了完善的信托法律体系。现代信托制度传入中国，发生在辛亥革命推翻皇帝专制制度之后。1921年，中国历史上家标明为”信托公司”的企业–中国商业信托公司在上海成立。此后，在短短数年里，先后有十余家信托公司成立。1949年，新中国成立，开始实行集中统一的计划经济。信托失去了市场经济环境，被全面停办。1978年，党的十一届三中全会揭开了改革开放的序幕，我国信托业重新起步。1979年，中国国际信托投资公司成立。随后，各种类型的信托投资公司在全国各地如同雨后春笋般诞生，我国信托业进入了一个崭新的时期。但是，由于缺少法规和监管约束，再加上没有明确的业务范围和主营定位，信托投资公司迅速切入经济发展和金融发展的各个领域，催生了我国债券、证券、基金业的发展，而其自身却由于缺乏规范而成为治理整顿的对象。2001年4月，全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国信托法》，由此奠定了我国信托法律的基石。随后，中国人民银行陆续颁布实施了《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，由此构成了我国信托业”一法两规”的基本法律法规框架，结束了我国引入现代信托制度以来近一个世纪无法可依的历史。2007年3月1日，中国银行业监督管理委员会颁布施行了《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。从此，我国信托业开启从”融资平台”向”受人之托，代人理财”的专业机构之转变。在上述规章引导下，我国信托业飞速发展。截至2012年年底，我国信托业管理信托资产规模超过了证券业、保险业、基金业等金融行业的业务规模，成为仅次于银行业的第二大金融行业。目前，我国信托业管理信托资产规模超过20万亿元。投资信托产品，已经成为我国居民重要的理财方式之一。信托业在我国经济建设和社会发展中发挥着越来越重要的作用。然而，与国外成熟市场经济国家相比较，我国信托业在功能定位、法律制度、社会实践等方面还存在较大的差距。他山之石，可以攻玉。国外成熟市场经济国家的信托业历史悠久，经验丰富，法律法规体系健全。特别是相关法律制度，对我国信托业的发展，具有十分重要的借鉴意义。为此，国民信托博士后工作站与中国社会科学院法学研究所联合招收博士后，重点研究信托法律问题。在此基础上，我们邀请了一批国内从事信托法教学、研究的学者以及具有实践经验的信托业专家，经过认真地调查研究，筛选出一批国外信托法规和经典著作，翻译成中文，介绍给国内读者。我们相信，这套《外国信托法经典译丛》的出版，对于我国普及信托法律知识、完善信托法律体系，繁荣信托市场，促进信托业更好地服务于实体经济、社会发展和改善民生，具有一定的参考价值。

　　石俊志

　　2017年1月1日