描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787562088219
内容简介
《刑法学理论专题研究》就当前我国刑法学理论研究中的若干前沿问题，以专题的形式进行研究，分别是：罪刑法定原则与刑法理念，犯罪论体系，犯罪客观构成要件，犯罪主体构成要件，犯罪主观构成要件，排除犯罪事由体系，犯罪未完成形态，共犯与正犯，犯罪竞合，刑罚种类，刑罚裁量，恐怖主义犯罪与风险刑法规制，打击黑恶势力犯罪，民生的刑法保护，经济犯罪，侵犯人身权利罪，妨害社会管理秩序罪，贪污贿赂罪，渎职罪。
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《刑法学理论专题研究》：
三、贯彻罪刑法定原则应树立的刑法新理念
罪刑法定原则的司法化，关键在于确立刑法新理念，当然，只有摒弃旧观念，才能真正树立符合现代社会发展的刑法理念。
树立刑法新理念，分为立法和司法方面的适应罪刑法定的新理念。
（一）在刑事立法层面，应该树立以下三个刑法新理念
1.坚持罪刑法定原则，坚决废弃不利于被告人的类推制度
罪刑法定原则要求犯罪和刑罚具有明确性。认定行为人构成犯罪并给予刑罚处罚的规定，必须在刑法中予以明确规定，没有刑法的明文规定就没有犯罪和刑罚。当然，立法机关在制定刑法时，力求法律的全面性、严谨性和完整性，应做到尽可能地将实际中发生的各种犯罪行为归人刑法调整的范围中。但是，毕竟社会中犯罪现象处在不断变化之中，法律规定无法穷尽一切犯罪事实。法律是针对之前社会生活制定出来的规范，法律一旦颁布，已经落后于现实的社会生活，对未来的社会发展更无法全面准确预测，所以，滞后性是法律无法超越的特点，正是这个特点，也形成了法律的稳定性。
对于法律没有明确规定的行为，但其足以侵害法益时，作为司法机关应当如何处理？传统观念认为，“法有限，而情无穷”，刑法作为一部成文法，必然具有抽象性和相对于社会发展的滞后性，通过对法条含义的类推，能够最大限度地遏制和惩罚犯罪，更大程度地实现保护法益这一刑法价值。但是，德国著名刑法学者李斯特说，刑法实际上是双刃剑，它通过损害法益来保护法益。而类推制度的本质无疑将“损害法益”发挥到了极致，类推制度在一定程度上体现了我国对于刑法惩治犯罪这一机能的过度迷信，这一传统观念损害了刑法的可预测性和可知性，限制了刑法的另一机能即保障人权的机能，极大地阻碍了现代刑法的发展。因此，面对这样的考验，应该坚持以刑法有无规定作为判断行为人的行为是否构成犯罪的标准这一新的刑法观。1997年修订后的我国刑法在明文规定罪刑法定原则的同时，也明确废除了旧刑法规定的类推制度。
需要强调的是，类推制度与类推解释不同，我国并不当然地禁止一切类推解释，对于有利于被告人的类推解释，我国一般不予禁止。而类推解释与扩大解释也不同，扩张解释本质上体现了罪刑法定原则。但实际上类推解释与扩张解释确实难以区分，这就要求司法机关在进行具体解释时应当掌握一定的判断标准，防止在扩张解释的名义下进行与罪刑法定原则相排斥的类推解释。因此，确立罪刑法定原则后就应该理所当然地废除类推制度，两者不应该也不可能同时存在。只有这样才符合罪刑法定原则的内容和精神，并顺应世界刑法的发展趋势。
2.制定法律条文应当具有明确性和具体性，不得含混不清
国家在规定罪刑法定原则时，都十分注重刑法规范的明确性，有些国家甚至将不明确的刑法规范视为违宪的、无效的。因为即使刑法对犯罪和刑罚作了规定，但是内容不明确，相当于罪刑法定成了摆设，司法机关和司法人员就容易任意出入人罪，这样的刑法与罪刑法定背道而驰。例如，1979年规定流氓罪中的不当而为罪无疑是一条口袋罪名，刑法规定了不当而为罪，却没有明确规定何为不当而为，这就损害了刑法的预测可能性，违背了罪刑法定原则。需要注意的是，刑法的明确性是相对的，例如法律条文中对于情节严重、情节特别严重的规定就体现了明确性的相对性，相对的明确性赋予司法机关一定的裁量权，使条文规定与实际更为契合，增强了刑法的适用弹性，
3.刑法分则中所规定犯罪的罪名应该做到法定化
罪之法定，刑之法定是罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则的本质为限权，而类推制度的本质为创造规则，即司法机关享有了立法权。孟德斯鸠说：“当司法权与立法权合二为一，独裁就不可避免，自由就荡然无存。”英国丹宁勋爵认为：“当衣服上出现了褶皱，司法机关可以用熨斗把它熨平，而衣服上出现了大洞，这个织补工作是立法者的事。”这就要求立法者在立法时首先应当做到犯罪罪名的法定化，比如说，曾经在相当长的一段时间里，最高人民法院明确确定刑法分则中的罪名有413个，而最高人民检察院则明确确定刑法分则中的罪名有414个。司法机关的职能不同于立法机关，司法机关不应该具有创制罪名的权力，这种司法权与立法权混同的情况，显然与罪刑法定原则的精神不相吻合。由此可见，在我国要实现真正的罪刑法定原则，需要将罪名立法权由最高司法者还给立法者，完全可以由全国人大或全国人大常委会在刑事立法或进行立法解释时，对刑法分则中的罪名加以规定。
……
三、贯彻罪刑法定原则应树立的刑法新理念
罪刑法定原则的司法化，关键在于确立刑法新理念，当然，只有摒弃旧观念，才能真正树立符合现代社会发展的刑法理念。
树立刑法新理念，分为立法和司法方面的适应罪刑法定的新理念。
（一）在刑事立法层面，应该树立以下三个刑法新理念
1.坚持罪刑法定原则，坚决废弃不利于被告人的类推制度
罪刑法定原则要求犯罪和刑罚具有明确性。认定行为人构成犯罪并给予刑罚处罚的规定，必须在刑法中予以明确规定，没有刑法的明文规定就没有犯罪和刑罚。当然，立法机关在制定刑法时，力求法律的全面性、严谨性和完整性，应做到尽可能地将实际中发生的各种犯罪行为归人刑法调整的范围中。但是，毕竟社会中犯罪现象处在不断变化之中，法律规定无法穷尽一切犯罪事实。法律是针对之前社会生活制定出来的规范，法律一旦颁布，已经落后于现实的社会生活，对未来的社会发展更无法全面准确预测，所以，滞后性是法律无法超越的特点，正是这个特点，也形成了法律的稳定性。
对于法律没有明确规定的行为，但其足以侵害法益时，作为司法机关应当如何处理？传统观念认为，“法有限，而情无穷”，刑法作为一部成文法，必然具有抽象性和相对于社会发展的滞后性，通过对法条含义的类推，能够最大限度地遏制和惩罚犯罪，更大程度地实现保护法益这一刑法价值。但是，德国著名刑法学者李斯特说，刑法实际上是双刃剑，它通过损害法益来保护法益。而类推制度的本质无疑将“损害法益”发挥到了极致，类推制度在一定程度上体现了我国对于刑法惩治犯罪这一机能的过度迷信，这一传统观念损害了刑法的可预测性和可知性，限制了刑法的另一机能即保障人权的机能，极大地阻碍了现代刑法的发展。因此，面对这样的考验，应该坚持以刑法有无规定作为判断行为人的行为是否构成犯罪的标准这一新的刑法观。1997年修订后的我国刑法在明文规定罪刑法定原则的同时，也明确废除了旧刑法规定的类推制度。
需要强调的是，类推制度与类推解释不同，我国并不当然地禁止一切类推解释，对于有利于被告人的类推解释，我国一般不予禁止。而类推解释与扩大解释也不同，扩张解释本质上体现了罪刑法定原则。但实际上类推解释与扩张解释确实难以区分，这就要求司法机关在进行具体解释时应当掌握一定的判断标准，防止在扩张解释的名义下进行与罪刑法定原则相排斥的类推解释。因此，确立罪刑法定原则后就应该理所当然地废除类推制度，两者不应该也不可能同时存在。只有这样才符合罪刑法定原则的内容和精神，并顺应世界刑法的发展趋势。
2.制定法律条文应当具有明确性和具体性，不得含混不清
国家在规定罪刑法定原则时，都十分注重刑法规范的明确性，有些国家甚至将不明确的刑法规范视为违宪的、无效的。因为即使刑法对犯罪和刑罚作了规定，但是内容不明确，相当于罪刑法定成了摆设，司法机关和司法人员就容易任意出入人罪，这样的刑法与罪刑法定背道而驰。例如，1979年规定流氓罪中的不当而为罪无疑是一条口袋罪名，刑法规定了不当而为罪，却没有明确规定何为不当而为，这就损害了刑法的预测可能性，违背了罪刑法定原则。需要注意的是，刑法的明确性是相对的，例如法律条文中对于情节严重、情节特别严重的规定就体现了明确性的相对性，相对的明确性赋予司法机关一定的裁量权，使条文规定与实际更为契合，增强了刑法的适用弹性，
3.刑法分则中所规定犯罪的罪名应该做到法定化
罪之法定，刑之法定是罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则的本质为限权，而类推制度的本质为创造规则，即司法机关享有了立法权。孟德斯鸠说：“当司法权与立法权合二为一，独裁就不可避免，自由就荡然无存。”英国丹宁勋爵认为：“当衣服上出现了褶皱，司法机关可以用熨斗把它熨平，而衣服上出现了大洞，这个织补工作是立法者的事。”这就要求立法者在立法时首先应当做到犯罪罪名的法定化，比如说，曾经在相当长的一段时间里，最高人民法院明确确定刑法分则中的罪名有413个，而最高人民检察院则明确确定刑法分则中的罪名有414个。司法机关的职能不同于立法机关，司法机关不应该具有创制罪名的权力，这种司法权与立法权混同的情况，显然与罪刑法定原则的精神不相吻合。由此可见，在我国要实现真正的罪刑法定原则，需要将罪名立法权由最高司法者还给立法者，完全可以由全国人大或全国人大常委会在刑事立法或进行立法解释时，对刑法分则中的罪名加以规定。
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