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开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787302512714
比较法视野下的中国古代法：起源、法典与思想——第一篇第一章一至六节
报告 ·路 旸011
评议报告 ·杨同宇022
精彩讨论 ·026
儒家与法家——第一篇第一章七至十二节报告 杨同宇029
评议报告 ·郑中云041
精彩讨论 ·045
史料与法典：清代法制研究资料——第一篇第二章一至二节报告
白冉冉048
评议报告 ·郑斯璐057
精彩讨论 ·061
清代法制史中律、例、注等概念及其背后的分析框架——第一篇第二章三至
四节报告 王天霖063
评议报告 ·朱正豪073
精彩讨论 ·076
五刑的源起与发展——第一篇第三章一至六节报告 ·刘文杭078
评议报告 ·朱正豪089
精彩讨论 ·092
《中华帝国的法律》
死刑、附设刑和刑制的总体情况——第一篇第三章七至十一节报告
朱正豪094
评议报告 ·刘文杭104
精彩讨论 ·108
清代的司法构造与运作实践——第一篇第四章一至二节报告 ·翟家骏110
评议报告 ·白冉冉121
精彩讨论 ·124
清代死刑案件的审判制度——第一篇第四章三至四节报告 ·尹子玉126
评议报告 ·路 旸137
精彩讨论 ·145
衡情断狱，古方本草：认识《刑案汇览》——第一篇第五章报告
张一民147
评议报告 ·刘文杭157
精彩讨论 ·160
家族与复仇——第一篇第六章一至三节报告 郑斯璐162
评议报告 ·翟家骏171
精彩讨论 ·174
帝制中国的社会控制与家庭制度——第一篇第六章四至五节报告
杨同宇176
评议报告 ·徐逸尘187
精彩讨论 ·190
清代法律和社会控制：以《刑案汇览》为中心的考察——第二篇一至四节
报告 ·徐逸尘192
评议报告 ·张一民203
精彩讨论 ·206
“律例无专条”下清代刑部的法律适用：以《刑案汇览》为中心的考察——
第二篇五至七节报告 翟家骏209
评议报告 ·郑中云220
精彩讨论 ·224
法典编纂与法官释法：兼论法律的概念——第三篇报告 郑中云226
评议报告 ·郑斯璐244
精彩讨论 ·247
致 谢 249
“例如‘勾决’一事，档案中有不少题本对‘勾’前的程序有详细的叙
述，而‘勾’这一动作并非皇帝以朱笔在死刑人犯名单上画一个大圈，而是
将每个应予处死之人的姓名上个别作一‘勾’号，然后又在勾到本的首幅以
朱笔写明‘这所勾的某某某、某某某【将被勾之名一一抄录出来】着即处决，
余著牢固监候’。这些步骤当然是为了确切防止误行勾决而设计的，十分谨
慎细密，绝非儿戏，看到这些文书之后又想起布迪的话，不禁哑然失笑。”a
此段无心插柳而念兹在兹的学术典故，恰可从一侧面证明《中华帝国的
法律》一书具有继续深入探讨的价值，这也是对《中华帝国的法律》这一法
史学经典著作进行批判性研读的重心所在。
a 张伟仁.学习法律的一些问题［J］.法制史研究，2006（10）：196.
得对其进行理论研究，这一观点对西方学者产生重要影响。中国法的确缺乏
有效的概念和理论基础，但是其依然对于研究中国社会有着重要的帮助。中
国古代的成文法完全以刑法为重点，这表现为对于民事行为，要么没有规定，
要么采用刑罚进行处罚。法典的编纂限于对社会长期流行的道德规范的整理，
法律与道德规范紧密交织在一起，很多律典内容都来源于道德准则。只有在
其他行为规范不能约束人们的行为时，方才诉诸法律，否则法律条文很少被
引用。
（二）中国法的特点
在本章中提到了中国法的特点。首先，法律中包含有大量的儒家伦理规范，
惩罚的是道德上或者礼仪上的不当行为，或是对整个社会秩序具有破坏作用
的行为。这些行为与法律发生关系，其观念基础在于人与自然具有紧密的联
系，是一个不可分割的整体。其次，法律的作用方式是垂直的，也就是由国
家指向个人，而不是以一种水平方式在个体之间产生作用。司法必须通过国
家进行，由政府决定是否对当事人提起诉讼，而审判往往是兼理司法，行政
官同时担任侦探、检察官、法官、陪审员等多种职务。再次，县官虽然自己
并非在法律上具有专长，但是会有通晓法律的技术官员从旁进行指导，他们
具有法律相关的专业知识，而且能对案件审判提出建议。但是令人困惑的是，
其并非行政系统的一员，而是私人的雇员，其收入是由县官从其私人收入中
支付的。最后，中国古代有着良好的诉讼制度，这也是避免出现过多错案和
误判的纠错机制，除了轻微案件，所有其他案件都必须依据程序由上级机关
作出终审——死刑案件必须报由皇帝本人批准。
（三）研究中国法的意义
人们有时候会认为，西方学者漠视中国法律是因为其本身并不值得注意，
但是我们要看到中国法的研究具有三方面意义。首先，法律是衡量一个国家
文明程度的标准，中国法与西方法的作用截然不同，表明两类文明的社会差别，
这值得我们深入研究。其次，对于那些旨在进行社会控制的法外团体而言（宗
族、行会和乡村共同体等），尽管我们可以了解到早期一些特征，但是绝大
比较法视野下的中国古代法：起源、法典与思想
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部分没有文字记载，所以研究起来不是很方便。a 再次，这些法律文件很多，
而且贯穿的时间很长，具有连续性和权威性，在衡量官方厘定的中国社会和
政治价值的演变方面，历来是最有说服力的材料。然而，这项艰巨的工作几
乎没有人尝试过。
二、法律、宗教和经济
（一）各国法律发展与宗教、经济的联系
这种联系主要体现在：首先，法律的发展与宗教有着密切的联系。从人
类最早的法律开始，其往往来源于宗教的神圣渊源，一种说法是这些法律是
由一个神或者诸神给予或展示给人类的。比如伊斯兰法和犹太法都是以宗教
作为其理论基础的，其正当性来源就是宗教的教义。其次，在埃及等国家，
至今没有发现古代的成文法，因为法老认为他们就是生活在人间的神，他们
的话语本身就是“法”，不再需要成文的法律。而早期印度，同样没有形成
与法律有关的相应概念。再次，在欧洲，我们能够发现希腊、罗马都会将法
律的创制归结于上帝，即使到18世纪的英国法，其世俗化几百年后，依然
存在着神法的观念，可见宗教对于法律的影响在东西方都有着异曲同工的
妙处。
（二）中国法起源的价值基础是什么？
从上面的法律发展的路径中，我们可以看到不同国家法律起源的价值基
础不一样。首先是宗教因素。在几个主要的文明古国中，早期的成文法都具
有一个显著的特点，即法律的发展与宗教密切联系，最典型的是犹太法与伊
斯兰法。其次是经济因素。比如美索不达米亚法律的发展与其所倡导的“重
视私有财产与个人权利”的价值取向是相关联的。而相比较上面两种法律的
价值基础，中国有着完全不一样的路径。中国法律出现之后，其任务是政治
性的：对社会施加更为严格的控制。这种法律构造使得古代中国走上建立大
a 对应上文中提到的是：这些社会团体通过对习惯礼仪的使用来化解矛盾，要比法律的使用更为频繁。
一统帝国的道路。
三、古代中国的法律起源理论
（一）法、刑、律的概念
在了解中国古代法律理论之前，我们首先需要了解一下中国法律中的几
个重要概念：第一个是法的概念。法通常是对实证法的统称，但是在历史上
其含义更为广泛，本质上的含义是式样、典范和准则之意，同时还能延伸出
方式、程序的含义。而从法的含义中我们可以理解其基本概念是：法是最高
统治者强制制定的、人们必须服从的行为准则。第二个是刑的概念，从汉字
上看，刑的文字中，有一个“刀”，其更多的意思是“体罚”，在成文法存
在之前，已经有了大量的肉刑，比如宫刑、剕刑等。而在成文法出现之后，
刑的含义有所扩大，不再仅仅表示刑罚本身了，还表示成文的禁令，因此此
时其已经具备了“刑法”的特征，但是在中国人的观念中，一般法与刑是合
一的，两者并没有本质的区别。中国的法律就是刑法，民事活动要么没有规
定进入法律，要么就是接受刑法调整。这种意识一直保持到20 世纪初，至“刑
部”改名为“法部”才最终摆脱法与刑事实上合一的情形。第三个概念是律，
律最早是一种法典的条款分类，大概是制定法的一种，同时律也表示法典的
汇编，而律字最早产生于音乐之中，其从音乐转移到法律领域有什么含义，
至今没有定论。
（二）中国法律的起源——神话故事
中国法律的起源具有明显的世俗性质，更多注重现实社会的生活。中国
的理论家在阐释超自然现象的时候，更多是采取一种理性主义而不是超自然
主义的学说，人们将神话看作历史的一部分，将神话中的神、半神等都与现
实生活中的贤明君主相联系。因此我们仔细观察法律，发现其中具有非常强
烈的世俗性质的时候，就不会感到意外。中国人对法律起初是抱有敌意的态度，
认为法律似乎是对于背叛道德者的惩罚，是对于宇宙秩序的破坏，是对于王
族神秘感的干扰。这与其他文明中的法律地位有着非常明显的不同，其他民
族中法律是处于一种极为崇高的地位的，而中国的法律则是一种野蛮人发明
的对宇宙秩序产生破坏的规则。为法律正名的工作直到公元前6世纪之后才
有所缓解。而之后法律开始流行，人们开始对法律的起源提出很多社会学的
解释，他们对法律不再像之前那样抱有一种鄙视的态度，这是中国法律走向
正轨，开始不断前进和发展的基础。
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