行政执法与行政审判（总第73集）

本丛书及时刊登行政法的理论研究成果及实务前沿问题，*新司法解释、司法文件、司法政策及解读，具有典型和指导意义的审判案例及分析，行政法及行政审判的调研信息及成果等内容，设有“大法官论坛”“理论探索”“案例分析”“实务争鸣”“调查研究”“司法文件”等栏目。

第73集收录了黄永维的《跨越公法私法界限，构建行政协议诉讼新格局》、赖峨州的《党和国家机构改革与行政审判若干问题研究》等文章，以及《*人民法院关于行政机关在履行职责过程中使用其指定经营者免费提供的商品的行为如何定性问题的批复》、《*人民法院关于当事人因征地批复行为起诉省级人民政府不履行行政复议职责类案件是否属于行政诉讼受案范围问题的答复》两个司法文件。

目 录

　　【大法官论坛】

　　1 跨越公法私法界限? 构建行政协议诉讼新格局 黄永维

　　【理论探索】

　　6 党和国家机构改革与行政审判若干问题研究 赖峨州

　　29 论程序违法处理方式不当情境下的行政赔偿困境与出路

　　———基于合法权益认定的视角甄树清 张晓鹏

　　43 “连环型诉讼” 与“同类型诉讼” 引发“程序空转” 的

　　困境与出路

　　———以中部某省2013—2017 年五年数据为样本

　　蔡　超　花　卉　赵庆飞

　　57 举报投诉人行政诉讼原告资格探讨

　　———兼论行政诉讼原告资格的判断方法 霍振宇

　　77 论行政规范性文件不予适用与被诉行政行为合法性之间

　　的关系 王留一

　　98 行政机关负责人出庭应诉制度的实证分析及完善建议

　　———以«行诉解释» 相关规定为基础的构建 陈良刚　周孟伟

　　117 行政赔偿与行政补偿竞合之诉的司法审查规则研究

　　———以房屋征收与行政强制拆除行为为视角 冉依依　徐海艳

　　133 关于查处违法建筑案件司法审查若干问题的思考 陈舜川

　　145 非诉行政执行若干实务问题研究

　　———以法院审查和执行为视角 秦绪栋

　　【案例分析】

　　159 政府信息公开判决要促进当事人进行平等友善沟通 陈振宇

　　166 行政机关明显超越职权订立的协议可以宣告无效 于元祝

　　172 无效行政协议的认定与裁判 林　沛　吴宇龙　刘　斌

　　180 规范性文件的制定机关职权及内容合法性审查 马媛婧

　　190 房屋征收评估报告不属于行政复议的受案范围 马小莉

　　【调查研究】

　　198 福建省高级人民法院全省法院行政案件司法审查

　　白皮书(2017 年) 福建省高级人民法院

　　213 行政公益诉讼若干问题研究

　　———以延边地区行政公益诉讼审判工作为视角 李红广

　　223 关于甘肃省行政案件管辖制度改革后诉讼便利问题的

　　调研报告 冯　江　吕　强　马中林

　　229 行政案件集中管辖制度下的便民诉讼问题探析 刘大琳

　　【实务争鸣】

　　236 论行政诉讼监督功能的实然弱化和应然改进

　　———以《最高人民法院工作报告》和全国行政诉讼数据为考察样本 陈希国　刘连义

　　256 高等学校针对博士后出站作出准驳行为不属于行政诉讼受案范围 夏文浩　李广娟

　　263 兜底条款在资格考试违规行为处理中的具体适用 姚佐莲　陆　华

　　270 依职权引入专业人员协助法庭调查质证时应遵循正当程序 吴华兵

　　【司法文件】

　　276 最高人民法院关于行政机关在履行职责过程中使用其指定经营者免费提供的商品的行为如何定性问题的批复

　　277 最高人民法院关于当事人因征地批复行为起诉省级人民政府不履行行政复议职责类案件是否属于行政诉讼受案范围问题的答复

跨越公法私法界限，构建行政协议诉讼新格局

黄永维

2015年《行政诉讼法》的修改，将行政协议纳入行政诉讼的范围。这既给行政审判带来了新的机遇，也为行政审判提出了新的课题。按照工作安排，最高人民法院将制定关于审理行政协议案件的司法解释，为行政审判工作提供新的思路，开创行政协议案件审理的新局面。

一、 跨越公法、私法，思考行政审判的新使命

作为法律分类的基本方法，传统的公法与私法的区分，有力地推动了法学的发展。特别是在西方自由资本主义时期，公法、私法的区分成为近代法律体系建立的基本原则，对行政法学的建立与发展发挥了重要作用，促进行政法学形成独立的学科体系。进入20世纪后，国家对社会经济生活的介入越来越强化，政府与市场在资源的分配方面发挥着不同的作用，同时又相互渗透、融合，整个国家逐步发展成为“社会法治国”，更强调“合作国家”的概念。同时，行政管理也出现了从“管制行政”到“协商行政”“引导行政”的转变，政府的管制手段也呈现多样化的趋势，更多地体现“非强制性”“灵活性”和“协商性”的特点。这种政府管制的变化，带来了法律体系的变化。在整个法律体系的建设上，出现了“私法公法化”“公法私法化”以及“混合法”的现象。特别是在行政法学领域，私法的基本原则、理念、方式等逐步渗透到传统的公法领域。

因此，我们在行政审判中，需要摒弃那种固守公法、私法的抽象概念区分与封闭的体系思维，应该积极回应这种法律体系上的变化。目前，行政法学界不再将行政法的研究对象和范围严格限定在典型的公法问题上，而是超越高权行为，适应政府管制措施的变化，关注行政指导、行政计划、政府购买公共服务等非权力支配关系的新领域，而行政协议是新型公共管理的重要领域。

行政机关通过与公民、法人或者其他社会组织签订的行政协议，在行使行政管理职权和履行行政管理职责的过程中实现社会公共利益。行政协议既是行政机关履行职责的行为，需要依法行政，具有公法上的特点，同时又要和行政相对人平等协商、诚信履行，具有私法上的特征。行政协议是现代协商民主和人民主体地位的必然要求，是经济社会快速发展后满足公众社会治理参与权和公共资源分享权的必然结果，同时也是现代“服务行政”“给付行政”发展理念的具体体现，说明我们国家的治理方式从以行政处罚为主向协商对话转变。

因此，行政审判面临新的使命，即从过去单纯的维护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护社会公共秩序，到现在的加强利益平衡审判理念，倡导实质解决行政争议，完善行政审判的内在结构，更好地处理政府监管与市场竞争的相互关系，促进国家治理方式的重要转型。

二、跨越公法、私法，推动行政改革的新思路

行政协议作为国家治理的一种方式，具有行政处罚、行政强制等干涉行政所不具有的诸多优点。国家治理体系和治理能力，是一个国家制度和制度执行力的集中体现。行政协议体现了协商行政、服务行政的特点，这一新型行政管理方式的利用，可以推动我国国家治理体系和治理能力现代化进程。

推进国家治理体系和治理能力现代化要求加快转变政府职能，优化政府组织结构，创新行政管理方式，增强政府公信力和执行力，建设法治政府和服务型政府。同时要把市场这只“无形的手”和政府“有形的手”有机结合起来，发挥各自优势，做到相辅相成，推动社会主义市场经济更有效率、更加公平、更可持续发展。坚持法治政府与法治市场、法治社会一体推进，用法治思维和法治方式，依照法定权限和法定程序行使职权，履行职责，是建设法治政府的核心。

第一，利用行政协议的方式实施行政管理，更能获得行政相对人的支持。在传统行政法理论中，国家对社会经济生活并不过多介入，而只是负责建立一种法律秩序，至于社会生活中的细节则采取自由放任的态度，所以政府多是以行政处罚等干涉行政的方式实现监管。但是现代社会的发展导致政府对社会生活的深入介入，行政任务也日益繁杂，在这个背景下，只能出现公私合作，在特定情况下，私人承担政府的部分职能，政府行政管理的方式也从过去的强制和命令到后来的沟通与合作，而公私合作最主要的形式就是行政协议。通过行政协议的方式，政府可以在行政管理过程中获得私人的帮助，在公私合作的基础上迅速实现行政管理目的，同时，在行政处罚等干涉行政的方式无法实现行政管理的目的时，可以通过行政协议的方式解决相关问题。

第二，以行政协议的方式进行行政管理，有助于减少争议与冲突。传统的行政管理方式更看重行政职权的行使，而往往忽视行政相对人的利益诉求，这种管理方式虽然更直接，但是也更容易产生冲突。在公私合作的背景下，可以适应时代变化的需要，将传统的行政法与现代私法相结合，推动行政管理方式的现代化。在订立、履行行政协议的过程中，行政相对人与行政机关有充分的沟通与交流，既能注意维护公民、法人或者其他组织的合法权益，也能充分实现行政机关的行政管理目标，更能兼顾国家和社会公共利益。在现代行政管理中，不仅行政相对人对行政机关存在利益诉求，行政机关也需要行政相对人的积极配合，特别是在城市规划、拆迀、环境、治安、反恐、社会救助等许多领域，都需要政府和民众的有效合作，通过这种公私合作的方式实现行政管理，可以有效减少行政机关与行政相对人的利益冲突，减少行政争议，既避免了官民对抗等社会矛盾，又彰显了行政管理的文明有序，取得了良好的法律效果和社会效果，实现社会秩序的稳定和谐发展。

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