刑事不法内涵在犯罪化立法中的作用研究

 

      刑事不法内涵以实质的犯罪概念为根基，与犯罪化立法之间关联紧密，因而犯罪化立法应当充分契合刑事不法内涵的内在要求。刑事不法内涵的合理诠释，能对我国犯罪化立法提供有益的指引与合理的限定作用。本书对刑事不法内涵与犯罪化立法的关系进行阐述，对刑事不法内涵在既有研究的基础上重新进行诠释，对刑事不法内涵在犯罪化立法中的具体作用展开分析，运用刑事不法内涵对我国的犯罪化立法进行检视，并对犯罪化立法的扩张予以合理限定，以期为推动我国犯罪化立法的科学化与法治化提供有益参鉴。

      徐海波，湖南岳阳人，1991年8月出生，2018年毕业于海南大学法学院，获法学博士学位（硕博连读），现为海南医学院人文社会科学部副教授，主要从事刑法学、医事法学研究。曾在《学术论坛》《学术交流》《法律适用》等核心刊物发表学术论文多篇，主持完成海南省教育厅课题一项、海南大学校级课题两项，参与国家社科基金及省部级课题多项。

导论

第一章刑事不法内涵与犯罪化立法的关系

第一节刑事不法内涵的基本含义界定与相关概念辨析

一、刑事不法内涵基本含义之界定

二、刑事不法内涵相关概念之辨析

第二节刑事不法内涵与犯罪化立法之间的内在关系

一、刑事不法内涵应当契合犯罪化立法的基本理念

二、犯罪化立法应当契合刑事不法内涵的内在要求

第三节刑事不法内涵对犯罪化立法的影响

一、作为犯罪化与非犯罪化立法之边界

二、保障公众的人权与自由

三、促进犯罪化立法的科学化与法治化

第二章刑事不法内涵的理论反思与重新诠释

第一节刑事不法内涵既有理论之梳理

一、社会危害性理论

二、法益理论

三、规范理论

第二节刑事不法内涵既有理论之反思

一、社会危害性理论之评析与反思

二、法益侵害说与规范违反说之论争与反思

三、法益侵害说与规范违反说的融合与延展

第三节刑事不法内涵之重新诠释

一、法益：作为刑事不法内涵之核心

二、刑事政策：提升法益保护必要性

三、行为背德性：强化法益保护程度

四、小结

第三章刑事不法内涵诸要素在犯罪化立法中的具体作用

第一节法益的理论考察及其在犯罪化立法中的作用

一、法益的理论考察

二、法益在犯罪化立法中的作用评判

第二节刑事政策的含义及其在犯罪化立法中的作用

一、刑事政策的含义与我国刑事政策的演进

二、刑事政策在犯罪化立法中的作用分析

第三节行为背德性的地位及其在犯罪化立法中的作用

一、行为背德性在刑法中的地位

二、行为背德性在犯罪化立法中的作用阐释

第四章基于刑事不法内涵对我国犯罪化立法的检视

第一节犯罪化立法的历史回顾：从创立刑法到严密法网

一、犯罪化立法的初阶：刑法之创立

二、犯罪化立法的进阶：法网之严密

第二节刑事不法内涵视域下我国犯罪化立法扩张的正当性

一、刑事不法内涵视域下犯罪化立法扩张的正当性体现

二、刑事不法内涵与犯罪化立法扩张的正当性分析

第三节犯罪化立法的扩张对刑事不法内涵要求的背离

一、刑法介入的早期化、前置化对刑事不法内涵要求的背离

二、象征性立法的扩张对刑事不法内涵要求的背离

三、情绪性、应激性立法的扩张对刑事不法内涵要求的背离

四、小结

第五章刑事不法内涵对我国犯罪化立法扩张的限定

第一节法益对犯罪化立法扩张的限定

一、通过限定法益的含义而限定犯罪化立法扩张

二、法益对相关类型犯罪化立法扩张的限定路径

第二节刑事政策对犯罪化立法扩张的限定

一、刑事政策对犯罪化立法扩张予以限定的基本构想

二、“宽严相济”刑事政策对犯罪化立法扩张的限定

第三节行为背德性对犯罪化立法扩张的限定

一、行为背德性对犯罪化立法扩张的合理限定探讨

二、行为背德性对犯罪化立法扩张限定的个罪分析

结语刑事不法内涵：犯罪化立法科学化、法治化之必由之路

主要参考文献

后记

　　前言

　　犯罪化立法的科学化与法治化问题属于值得进一步深入研究的重大现实课题。近年来，我国的犯罪化立法呈现出频繁扩张的局面。尽管我国大部分新增罪名具有科学性与合理性，但也有少部分罪名在一定程度上存在背离刑事不法内涵之虞。刑事不法内涵以实质的犯罪概念为根基，与犯罪化立法之间关联紧密，故犯罪化立法应当充分契合刑事不法内涵的内在要求。合理诠释刑事不法内涵，能对我国犯罪化立法提供有益的指引与合理的限定。基于其承载的重要的学理价值与实践意义，本书对刑事不法内涵与犯罪化立法的关系进行阐述，对刑事不法内涵在既有研究的基础上进行重新诠释，对刑事不法内涵在犯罪化立法中的具体作用展开分析，运用刑事不法内涵对犯罪化立法进行检视，并对犯罪化立法的扩张予以合理限定，以期为推动我国犯罪化立法的科学化与法治化提供有益参鉴。

　　除导论与结语外，全书共分五章。

　　第一章主要界定刑事不法内涵的基本含义，阐述刑事不法内涵与犯罪化立法之间的关系。刑事不法内涵之廓清对行为是否应当被犯罪化能起到指引作用，故而本书首先对刑事不法内涵的基本含义进行逻辑前提的界定，且对刑事不法内涵相关概念进行简要辨析，然后论述刑事不法内涵与犯罪化立法之间的内在关系，最后阐明刑事不法内涵对犯罪化立法的影响。本书中的刑事不法内涵指实质的刑事不法内涵，着眼于对犯罪行为的本质属性进行探索分析。刑事不法内涵主要包含“犯罪的内涵与本质”“实质的违法性”以及影响犯罪化立法的深层理论重要因子。刑事不法内涵与犯罪化立法之间的内在关系是：刑事不法内涵应当契合犯罪化立法的基本理念，而犯罪化立法也应当契合刑事不法内涵的内在要求。本书对犯罪化立法的基本理念主要从刑法创制的目的与功能、刑法的谦抑性以及刑罚必要性这三个方面展开论证。基于刑事不法内涵要求，某一行为与刑事不法内涵的基本要素相符合，方可对其进行犯罪化立法。作为犯罪化与非犯罪化立法之边界，刑事不法内涵对犯罪化立法的影响表现为：保障公众的人权与自由，促进犯罪化立法的科学化与法治化。

　　第二章主要针对刑事不法内涵在我国犯罪化立法中的既有理论进行梳理、反思并予以重新诠释。传统的刑法学观点认为，犯罪的本质主要是社会危害性，因而社会危害性是刑事不法内涵的主要内容，但社会危害性理论存在抽象、模糊的弊端，难以对犯罪化立法进行全面指导与合理限缩。当前学界从法益与规范的对立出发，映射于实质的违法性上，存在法益侵害说与规范违反说之争。然而，单纯以法益侵害说或以规范违反说对刑事不法内涵进行诠释均失之片面，难以对犯罪化立法进行科学全面的指导。由于单一的理论解释路径均存在不足，故而应对法益侵害说与规范违反说进行融合并予以延展。法益的有无与大小程度直接决定着行为是否应当被犯罪化，因而法益应当作为刑事不法内涵的核心内容。刑事政策影响法益保护的必要性，与刑事立法之间存在交互作用，因此有必要将其纳入刑事不法内涵的理论诠释范畴。规范理论主要体现为法规范、文化规范以及社会伦理道德规范，社会伦理道德规范是规范理论中的主要形式。规范理论体现到行为之上即为“行为反规范性”，行为反规范性主要体现为行为背德性，而行为背德性能够提升法益的保护程度，因而也应当将行为背德性纳入刑事不法内涵的理论诠释范畴。质言之，应当以法益为中心，融合刑事政策与行为背德性对刑事不法内涵进行重新诠释。

　　第三章则着重对刑事不法内涵诸要素在犯罪化立法中的具体作用展开分析。对于法益，历史上主要存在权利侵害说、财侵害说、状态说、利益说这几种颇具影响力的学说，利益说相对合理。行为若侵犯了值得刑法保护的重要生活利益，则应对该行为予以犯罪化。法益能够成为前实定法概念，但其不能过度精神化，法益以其自由主义的理论根基对犯罪化立法进行科学保障，因此法益在犯罪化立法中具有十分核心的指引作用。刑事政策对于犯罪化立法有着至关重要的影响，如国家所推行的宽严相济的刑事政策往往会影响行为在刑事立法上的入罪与否。因此，刑事政策往往在很大程度上决定了犯罪圈的大小，而犯罪圈的界定也反映了一个国家刑事政策的基本趋向。对于行为背德性，应充分考虑其在刑法中的应有地位，行为背德性属于某些违背社会伦理道德类型的犯罪化立法中应予考量的重要因素。某些违背社会伦理道德又严重侵害法益的行为应当予以犯罪化。以社会伦理道德为基底的行为背德性与犯罪化立法密切相关，其能通过自身的存在提升法益的保护程度，进而推动对行为的犯罪化立法。

　　第四章探讨的重心是在回顾我国犯罪化立法发展历史的基础上，基于刑事不法内涵对我国既有的犯罪化立法进行检视，既总结了犯罪化立法的成就，同时也指出了其存在的突出问题。通过对我国已经颁布的十个刑法修正案进行梳理可以得知，许多新增罪名的确存在必要性，大部分犯罪化立法有其正当性。但基于刑事不法内涵检视我国近年来的犯罪化立法，也可发现偏离立法科学性和合理性的倾向，主要体现为刑法介入的早期化、前置化以及象征性立法和情绪性、应激性立法的扩张。刑法介入的早期化、前置化又包含预备行为实行化与抽象危险犯的扩张，相关罪名的增设存在对刑事不法内涵要求的背离。象征性立法往往基于对社会问题的情绪以及价值偏好，过度重视国家安全与社会秩序之控制而带有很大的非理性，在很大程度上远离了刑事不法内涵的基本范畴。而情绪性立法与应激性立法的扩张由于受到民意与社会舆论的影响，在忽视刑事不法内涵内核及其影响因素的情形下进行犯罪化立法，从而也呈现出较大的非理性。可以说，我国的部分犯罪化立法忽略对法益的实质考量与刑事政策应然趋向以及对行为背德性的遵循，在犯罪化立法时往往更多考虑对国民的安抚，过分注重社会秩序控制，没有坚守刑事不法内涵的内在要求，在一定程度上存在对刑事法治精神的背离。

　　第五章重点论述刑事不法内涵对我国犯罪化立法扩张的具体限定。首先，应通过限定法益的含义进而对犯罪化立法扩张进行限定，并对不同类型的犯罪化立法扩张采取针对性的限定措施。法益含义的限定需要明确：法益是一种生活利益或生活权益；法益应当与人相关联；法益概念不必与文化权益相关；法益的判定应坚持可以被直接感触或感受的基本标准，且不得牺牲自由主义的精神内核进行犯罪化立法；确定为刑法法益时也应遵循比例原则与利益衡量原则。刑法只有在较为重大的法益受到侵害或面临急迫的危险时才提供保护。其次，对于刑事政策应当进行合理的限制，从而对犯罪化立法的扩张实现合理限定。基于刑事一体化的视野，刑事政策在刑法体系内应当受到限定，应通过抉择机制与评估机制对刑事政策的科学性进行外部限制，通过判断抉择出刑事政策的应然价值对刑事政策的目的进行必要的限制，并对刑事政策宽严维度的选择进行限制，对刑事政策进行谦抑限制。最后，行为背德性对犯罪化立法扩张也应进行限定。通过行为背德性在利益的范畴内判断，从而限定犯罪化立法的扩张。尽管行为具有背德性，但倘若未侵害重大法益，也不应犯罪化。此外，行为背德性还可通过对伦理道德标准高低的判断对犯罪化立法的扩张予以限定，对于要求高标准的社会伦理道德的行为不能进行犯罪化立法。对于行为背德性的理解应当结合社会的相当性，要求行为背德性达到一般人无法容忍的程度才能进行犯罪化立法。倘若仅具有法益侵害，没有严重脱逸社会相当性，那么对该行为就不能进行犯罪化立法。

　　尽管本书的学术价值算不上“填补空白”，但对犯罪的实质概念、犯罪的本质以及犯罪化的标准均作出了一定程度上的新思考，对于我国犯罪化立法的科学化研究走向纵深化具有一定的助推作用。目前学界就刑事不法内涵结合犯罪化立法的研究较少，本书运用理论与实践相结合的方法对刑事不法内涵在犯罪化立法中的作用展开了宏观与微观层面的研究，在一定程度上有助于避免象征性立法、情绪性立法等非理性立法。总体而言，笔者在本书中着力对刑事不法内涵在犯罪化立法中的作用进行了探索性研究，期冀能够对我国犯罪化立法的科学化与法治化提供有益的参鉴。

　　徐海波

　　2019年1月