描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787521600674
◎ 针对性：以《*人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》为基础;
◎ 专业性：房地产与建设工程领域资深律师，结合长期办案经验精心编写;
◎ 实用性：切实指导实务操作，全面提升业务能力，真正有用的经验提示：
【 条文内容 】 明晰司法解释原文，逐条学习
【*高院意见】 提炼*人民法院主要观点，加深理解
【 条文点读 】 解析理解难点、梳理应用争点，从实践角度分析具体适用
【 相关案例 】 精选典型案例裁判文书，以*人民法院终审与再审案件为主
【 实务建议 】 结合办案经验指导实践，提示风险、指引操作
第一条 合同实质性内容的认定及变相降低工程款的形式
【条文内容】
【最高院意见】
【条文点读】
一、对于“中标合同”的理解
二、关于“实质性内容”中“工程范围”的规定
【相关案例】
一、裁判要点
二、裁判文书
【实务建议】
第二条 建设工程规划审批手续对施工合同效力的影响
【条文内容】
【最高院意见】
【条文点读】
一、有关合同违法无效的规定
二、建设工程施工合同违法无效的主要情形
【相关案例】
一、裁判要点
二、裁判文书
【实务建议】
第三条 施工合同无效后损失赔偿责任的认定
【条文内容】
【最高院意见】
【条文点读】
一、建设工程施工合同无效的后果
二、建设工程施工合同无效情形下的损失赔偿责任
【相关案例】
一、裁判要点
二、裁判文书
【实务建议】
第四条 资质出借方与借用方的连带赔偿责任
【条文内容】
【最高院意见】
【条文点读】
一、本条法律依据
二、借用资质的情形
三、借用资质与损失之间的因果关系
【相关案例】
一、裁判要点
二、裁判文书
【实务建议】
第五条 开工日期的认定
【条文内容】
【最高院意见】
【条文点读】
一、开工日期的认定
二、施工许可手续与开工日期认定的关系
三、如何理解“开工条件”，施工许可证是否属于“开工条件”
【相关案例】
一、裁判要点
二、裁判文书
【实务建议】
第六条 工期顺延的认定
【条文内容】
【最高院意见】
【条文点读】
一、常见的工期顺延事由
二、工期顺延的法律后果
三、工期顺延的常见方式
【相关案例】
一、裁判要点
二、裁判文书
【实务建议】
第七条 发包人提起工程质量反诉的处理
【条文内容】
【最高院意见】
【条文点读】
一、反诉的构成要件
二、承包人出现工程质量问题的民事法律后果
三、对本条中“可以合并审理”的理解
【相关案例】
一、裁判要点
二、裁判文书
【实务建议】
第八条 工程质量保证金的返还期限
第九条 非必须招标工程招标后结算依据的认定
第十条 中标合同与招投标文件不一致的处理
第十一条 签订的多份施工合同均无效时如何结算
第十二条 工程已结算能否申请对造价进行司法鉴定
第十三条 诉前双方共同委托第三方对造价出具咨询意见的效力
第十四条 司法鉴定的法院释明职责及当事人未及时申请鉴定的后果
第十五条 法院确定鉴定相关事项的职责
第十六条 法院组织对鉴定意见进行质证的职责
第十七条 建设工程价款优先受偿权的主体
第十八条 装饰装修工程承包人可享有建设工程价款优先受偿权
第十九条 承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件
第二十条 未竣工工程承包人享有工程价款优先受偿权的条件
第二十一条 建设工程价款优先受偿的范围
第二十二条 建设工程价款优先受偿权的行使期限
第二十三条 约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的效力
第二十四条 实际施工人直接起诉发包人的处理
第二十五条 实际施工人的代位权诉讼
附录：相关规定
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)
(2018年12月29日)
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
(2005年1月1日)
建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法
(2019年1月3日)
理解《建设工程施工合同司法解释（二）》的几点提示
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）历经六七年时间，几易其稿，终于在2019年1月3日通过最高人民法院官网正式对外发布，并已于2019年2月1日开始施行。毋庸置疑，尽管《建设工程司法解释（二）》的施行在司法实践中仍然会存在这样那样的问题，但也有相当一部分长期争论的观点自此一锤定音，必然会给施工合同纠纷的解决带来巨大的影响。同时，《建设工程司法解释（二）》在推崇合规经营、诚实守信，充分尊重各市场主体，建立开放包容的市场秩序，敬畏建设工程的安全与质量等方面也必将会有良好的促进作用。
一方面，我们需要深入研究《建设工程司法解释（二）》，以期在个案的纠纷解决中立于不败之地，更好地协助当事人维护其合法权益，为此，我们编写了本书。
另一方面，我们同时也需要给予足够关注的是《建设工程司法解释（二）》未来将给市场主体的各方带来哪些较大的影响，以便从根本上处理好施工合同纠纷，促进市场进一步健康、持续发展。借此，拟就《建设工程司法解释（二）》可能将给施工企业直接带来的影响作一简略之论述，便于相关市场主体对《建设工程司法解释（二）》的实务层面的深度把握与运用。
影响一：经过招标发包的工程项目，中标合同与另行签订的合同在实质性内容上不一致的，建筑施工企业可以请求以中标合同作为工程价款结算依据。
《建设工程司法解释（二）》第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
《建设工程司法解释（二）》第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
对照《建设工程司法解释（二）》第1条及第9条的规定，再结合2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第21条的规定，结算工程款的依据从“备案的中标合同”到“中标合同”，强调的不再是“备案”，而是“中标合同”。也就是说，只要经过招标发包的工程项目，如果在“中标合同”之外存在实质性内容与之不一致的另行签订的“施工合同”，则建筑施工企业可以从相对有利于自身利益的角度请求以“中标合同”作为结算依据。
住房和城乡建设部2018年9月28日发布了对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的修改，第47条已将“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的内容删除。即按照该办法现行规定，“中标合同”送政府主管部门备案已经不再是行政监管的硬性要求，实践中“备案的”合同将渐行渐远，市场会进一步开放和包容。由此，以“中标合同”作为工程价款的结算依据自然也就顺理成章。
可见，在以招标方式发包的工程中，除非有其他因素导致中标合同无效，建筑施工企业可以结合工程实际，要求发包人以中标合同作为结算依据，维护自身合法权益。
影响二：经过招标发包的工程项目，施工企业基于各种因素在中标合同之外以单方让利等方式变相降低工程价款的，施工企业可以请求确认该等行为无效，要求以中标合同为工程价款结算依据。
如前所述，我们讨论了在中标合同之外存在实质性内容不一致的另行订立的合同时，建筑施工企业可以出于维护自身利益的考虑，请求以中标合同作为工程价款结算的依据。然实践中，在中标合同之外，很可能双方并未另行签订施工合同，只是施工企业迫于中标的压力，以单方承诺的方式向发包人以高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利等，导致变相降低了工程价款。在《建设工程司法解释（二）》出台之前，类似单方让利等行为的效力一直颇有争议，施工企业也是怨声载道，无可奈何。
现在，《建设工程司法解释（二）》第1条明确规定的“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，在实质上否定了类似单方让利行为的效力，之前出具的该等单方承诺书也将不被认可，施工企业可以直接请求发包人以中标合同为工程价款结算依据。
这一规定无疑对施工企业而言是一个大大的利好，尤其是在建材价格不断上涨的环境下，犹如雪中送炭。同时，我们也希望发包人能够和建筑施工企业一起遵守相应的规定，共同构建一个共赢发展的市场。
影响三： 经过招标发包的工程项目，如施工企业签订的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的实质性内容不一致，施工企业可以请求以招标文件、投标文件、中标通知书作为工程价款的结算依据。
在建设工程承发包实践中，发包人除了以在中标合同之外另行订立实质性内容与中标合同不一致的施工合同、要求施工企业出具单方让利等承诺变相降低工程价款外，还通常会在发出中标通知后、签订中标合同之前与施工企业进一步协商，要求签订的中标合同约定的工程价款低于中标通知书载明的工程价款，从而使施工企业不得不违心地作出让步，苦不堪言。
《建设工程司法解释（二）》第10条正是针对此种现象，明确规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
因此，施工企业对于类似施工合同可以明确说“不”，直接请求以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
影响四： 建筑施工企业在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的，即便发包人或监理人未予确认，建筑施工企业也可以主张工期顺延。
……
影响五：建设工程开工日期的认定与施工许可证的取得没有必然关联，建筑施工企业在施工许可证未办理的情况下提前进场施工需谨慎。
……
综上，《建设工程司法解释（二）》对建筑施工企业的影响还远不止上述五个方面，因其对建设工程施工合同纠纷涉及的诸如挂靠、出借资质、司法鉴定、优先受偿权等均进行了规定，这里不再一一赘述，读者可以阅读本书了解详情。
……
第二条 建设工程规划审批手续对施工合同效力的影响
【条文内容】
……
【最高院意见】
最高院的《理解与适用》在本条“条文主旨”中明确，本条是关于未取得建设工程规划审批手续对于合同效力影响的规定。
在“要点提示”中，《理解与适用》主要提示了与本条相关的法律依据主要为《城乡规划法》第40条。
《理解与适用》在“条文理解”部分则着眼于“建设工程规划许可等规划审批手续的理解”“注意把握合同效力补正的时间节点‘起诉前’”“发包人故意不办理规划审批手续的后果”等三个方面。
在“审判实务”部分，《理解与适用》着重强调的是合同效力与当事人是否提出主张无关，也与当事人主张的内容无关，合同效力应是法院依职权审查的范畴。
【条文点读】
一、有关合同违法无效的规定
本条分为两款。依第1款之规定，若承发包双方在签署建设工程施工合同时发包人未依法获得规划审批，且直至建设工程施工合同纠纷案起诉前发包人仍未完成规划审批的补办手续，则案涉施工合同无效。第2款规定，在办理规划审批手续的客观条件具备但发包人故意不办理的情况下，发包人无权主张施工合同无效。
本条阐述了建设工程规划审批手续的取得与否将影响施工合同效力的问题，同时进一步树立任何人不能从其不诚信的行为中获利的审判规则。
……
二、建设工程施工合同违法无效的主要情形
除前述《建设工程司法解释(二)》第2条规定的“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”这一情形外，《建设工程司法解释(一)》第1条、第4条也就建设工程施工合同违法无效的若干情形进行了规定。根据《建设工程司法解释(一)》第1条，建设工程施工合同若出现承包人无资质、超资质、借资质情形的，合同无效;若出现必须招标而未招标情形或中标无效情形的，合同无效。根据第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程的，建设工程施工合同无效。综上，我们可以将建设工程施工合同违法无效的主要情形归纳为以下几种。
(一)承包人无资质、超资质、借资质的，施工合同无效
根据《建筑法》第13条的规定，建筑施工企业须取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》第7条第1款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第25条第1款、第2款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。此外，《建设工程安全生产管理条例》第20条亦规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
承包人无资质、超资质或借资质承揽工程的，涉及对上述一系列强制性规定的违反。而该等强制性规定基本属于“以特定合同主体资格为规制对象”的强制性规定。因而，违反该等强制性规定将导致施工合同无效。
申言之，建设工程施工合同的签署和履行不仅是承发包双方之间的事，其对公共利益、公共安全也有一定的影响。一方面，工程施工属于具有高度危险性的活动，涉及第三方人身和财产安全;另一方面，施工成果的质量又与建筑物购买人、使用人的人身和财产权益息息相关。这些都是法律要对施工企业实行资质管理的原因。保护参与施工活动各方和有关第三方的人身财产安全，保障建设工程的质量安全，维护公共利益，当系调整建设工程施工合同相关法律规范的基本价值取向。而施工资质管理能够在一定程度上体现、实现该等价值，有关资质管理的强制性规定自然应当被赋予否定当事人违法行为之法律效力的权威。
(二)非法转包、违法分包的，施工合同无效
《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第29条规定，承包单位分包工程必须具有合同依据或经发包人认可，承包单位不得将主体结构的施工分包给他人，不得将工程分包给不具有相应资质的单位，分包单位不得再分包。上述规定在《合同法》第272条，《建设工程质量管理条例》第25条、第78条中亦有体现。
承包人非法转包、违法分包工程的，相关施工合同将违反上述强制性规定。而该等强制性规定应属于“以合同行为本身为规制对象”的强制性规定，因为该等强制性规定明确的是相关标的物(即承包人承揽的工程)不能交易(即不能转包)或不能违反法律规定进行交易(即不能违法分包)。因而，违反该等强制性规定将导致施工合同无效。
上述有关承包人不得转包的强制性规定，不单单是出于对发包人权益进行保护的考量。转包行为，同样有可能损害第三方权益和公共利益。转包(尤其是实践中屡见不鲜的层层转包)往往意味着工程价款的多层盘剥或多轮分配，其必然导致施工成本的不合理压缩，施工企业本就属薄利行业，转包所造成的施工成本的压缩，将在一定程度上对工程质量、施工安全产生重大不利影响。
上述强制性规定所描述的违法分包情形，大多数亦与公共利益密切相关。首先，对分包单位欠缺相应资质的违法分包而言，其本质系上文提到的承包人无资质或超资质承揽工程的情形在分包工程中的体现，因而该等违法分包情形对工程质量、施工安全可能造成的负面影响自不待言。其次，对承包人将主体结构进行分包的违法分包而言，其本质上属于变相转包行为，另有可能出现作为实际施工人的分包人缺乏相应施工资质的情况，因而该违法分包情形同样存在影响第三方或公共利益的可能。最后，分包单位再分包(不包括分包单位将分包工程相关的劳务作业进行劳务分包情形)实际上属于分包单位将分包工程转包(包括部分转让和拆分转包情形)，因而该违法分包情形可能导致分包工程实际成本的不合理压缩，进而对质量、安全产生不利影响，损害第三方或公众权益。
因此，有关禁止非法转包、违法分包的强制性规定，同样符合上文提及的保护施工活动参与方人身财产安全，保障工程质量安全，维护公共利益之基本价值取向。该等强制性规定亦应成为评判合同效力的依据。
(三)必须招标而未招标的，施工合同无效
根据《建筑法》第19条之规定，建筑工程的发包方式包括招标发包和直接发包。《招标投标法》第3条规定了三类必须招标的工程：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。该等必须招标项目的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。
2000年5月1日，当时的国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定经国务院批准，明列了7类基础设施项目、6类公用事业项目、8类国有资金投资及国家融资项目、3类使用国际组织或者外国政府资金的项目，并规定了上述项目的单项施工合同估算价达到200万元或项目总投资额达到3000万元时，必须招标。不难发现，该规定对必须招标的工程项目的范围规定得十分宽泛，现实生活中常见的不具有国资成分的商品住宅项目也属于必须招标的项目。
2018年3月8日，国务院批准了国家发展改革委制定的《必须招标的工程项目规定》。首先，其对《招标投标法》第3条提及的全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目的范围进行了缩限，即仅包括：(1)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(2)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。其次，该规定将使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目规定为：(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。最后，该规定将必须招标项目的单项施工合同的规模标准从200万元提升到了400万元，并且取消了项目总投资额规模标准。《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日施行，施行之日，上述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年6月6日，国家发展改革委发布了经国务院批准的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，大幅缩减了必须招标的基础设施、公用事业项目的范围，将民用资本投建的商品住宅、“教科文体旅卫”等公用事业项目从必须招标项目范围中删除了。
《招标投标法》有关必须招标工程项目的规定，属“以特定缔约方式为规制对象”的强制性规定，承发包双方违反该等规定订立施工合同，将导致合同无效。
(四)中标无效的，施工合同无效
……
(五)发包人未依法取得规划审批手续
……
【相关案例】
江苏东洲环保设备有限公司与无锡市盛达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷[(2017)最高法民申2443号]
……
【实务建议】
承包人和发包人在理解本条规定时需注意以下几点：
第一，须准确理解本条中的“建设工程规划许可证等规划审批手续”的含义，其主要是指《城乡规划法》第38条规定的建设用地规划许可证以及《城乡规划法》第40条规定的建设工程规划许可证，不包括《建筑法》第7条所规定的施工许可证。因此，未取得施工许可证并不影响合同效力。
第二，根据《城乡规划法》的规定，申办建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的责任主体是建设单位。因而若合同因适用本条而无效，相关责任在发包人。由此产生的缔约过失责任、损失赔偿等由发包人承担。
第三，本条设定了补救机会，即发包人在起诉前将规划审批手续补办成功的，则施工合同不因之前未取得相关规划审批手续而无效。在房地产和建设工程领域有关合同效力的规定中，设置补救机会的类似制度较多。比如《建设工程司法解释(一)》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”……实务中，相关当事人应注意并利用该等补救机会。当然，还需注意该等补救机会所设置的时间点各不相同，有些规定起诉前(如本条)，有些则规定一审辩论终结前等，在适用时须特别注意，避免混淆。
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