正义的谎言

一是作者的权*性及受关注度。

 

西方学者在阐明一种主张时，无论这种主张是经济学的、政治学的、还是法学的，都先找到其理论的理论，也就是形而上学的基础，比如人性的、心理学的、认识论的，其理论或主张才有生命力。本文作者认为法学研究亦当如此。离开哲学，特别是形而上学的基础来构建法学理论，是在沙滩上建立高楼大厦。基于此，作者首先引入现代新概念“程序”法治，进而通过社会正义实现中的程序性设计，提出法律程序的基本原则及定律。 本文中提到的部分建议被*高司法决策层近年的司法改革措施所印证。

高德良，西南政法大学法学硕士，美国明尼苏达大学EMBA肄业，对外经济贸易大学影视传媒EMBA肄业，清华大学与法国时尚学院IFM及巴黎HEC商学院合办高级时尚与奢侈品iMBA毕业。世界经典法学名著《普通法的精神》译者之一。广东任高扬律师事务所创始人，曾经服务万科地产、江粉磁材股份IPO、青海华鼎股份IPO、香港红筹中国兴业控股债转股、广东北斗大桥合资项目、广州前锋污水处理厂BOT项目，以及争议额11亿人民币的世纪涉外仲裁案、广发银行560资产重组项目。现为国内*一家互联网法务公司“易法客www.yifake.com”创始人，深圳前海美银互联基金管理有限公司创始人。

目录

引言：法治化时代中的程序

程序定位：现代法治的中心

苏格拉底之死

客观与公正之对立

法律下的权力与法律背后的强力

非人格化的法律与法律中的人情因素

规则与裁量的冲突，法律实证主义的困境

现代新概念“程序”法治的理论与实践

?引子：雅典娜的智慧

公正推定：社会正义实现中的程序性设计

杠杆原理：权力控制中的程序性操作

程序识知的表象

之一：从宗教到民主政治

之二：正当程序的内存特征

之三：对峙

之四：程序的公正原理

之五：法律程序的基本原则

正当程序的十定律

法律的形而上学词汇表

后   记

自　序

正义会来，尽管经常迟到。这是正义的力量？还是法律的力量？还是时间的力量？中国有朝代的历史4000多年，有杀戮的历史多少年；有法律的历史4000年，有冤狱的历史又有多少年！秦汉唐宋元明清，天下之土莫非王土，天下之民莫非臣民，天下之道莫非王道，天下之术莫非帝王之术，然而帝王的子孙今何在！人有意识的存在多百年，百年后每个人都会成为宇宙中的一粒尘埃，然而为何不能和平相处，为何不能定分止争！在10多前年，我曾用360天的时间思考正义、法律、暴力的关系。诚恐地发现正义并不是法律的必然结果，只是法律世界中一件华丽的饰品，正义或许是法律思想大的谎言，是权力伪装的多情少女。法律其实是力量的对比、力量博弈后的宁静与平衡，程序才是它的伴侣。我用7天7夜完成的这本小册子初稿，后来得了一点忧郁症，算是一个半成品。现在为什么想出版，原因主要有以下四个方面：

一、文明的社会应当是法治的社会。这是举国上下认同的目标。律师应当在社会政治生活中扮演重要的角色，律师不可以也不应当只是在具体个案中发挥风险防范和纠纷化解的作用，他们应当积极参与法律改革的理论建设。

二、通过法律创制和移植，中国法治建设取得惊人进步。这种进步更多是技术层面的。中国法律的精神境界、国人以法律方式行事的习惯、国家统治阶层以法律思维管理社会的模式并无实质性突破。原因之一是，中国法律变革的直接动因出自于国强民富的经济动力，而非政治改革本身的内在要求。中国政治历来贬抑法律和法家的地位和作用。其实纵观中国的历史，当国家积贫积弱时，无不以变法为强国的不二法门。从先秦的商鞅变法到宋朝的王安石变法，到清朝末年的戊戌变法，到改革开放，法律为市场经济保驾护航，其中蕴含着一贯的思想脉络，即法律改革更多的是倾向于作为服务经济建设的权宜之计。强调法律对经济的社会功用并无不当，经济本身就是现代社会及其主体意识的重要构成，但长此以往，中国法律必将陷入工具实用主义的深渊，中国法的权威和信仰遥遥无期。

原因之二是，中国习惯上是一个崇尚仁义的国度，“义”字当头，法无可“法”，因而少有遵法、守法的传统。某种程度上，民众甚至认为法律的立场同自己的诉求相对立。在思维方式上，中国人一贯追求实质性的结果，轻视得出结论、结果的过程。早期法学界还对实体与程序的关系问题纠缠不清。在法律制度的层面上，如果不存在实体与程序的二重关系，将法律正义分为程序正义和实体正义而对号入座，其意义又何在？

大家公认中国古代社会没有权利意识，然而，权利意识是人的本能。正如说中国古代小脚女人自我意识淡漠是一种误读，说古代国人缺乏权利意识，则是对国人民族性格的误读。国人的权利意识不是没有，而是被压抑了！财产的占有权或所有权意识就是人基本和重要的权利意识。人之所以为人，就是知道财为何物，因为这是人生存的基础。中国古代，从求神、祭司、占卜到婚嫁、读书、为官，无不涉及钱财，这说明至少中国人的财产权意识是强烈的。

近年，一些冤假错案进入公众视野，引发学界对正当程序重要意义的讨论。但这些讨论未能从哲学源头解决正当程序之于法正义的逻辑必然性。一般的文章喜欢就事论事，就道理论道理，其结果自然容易陷入公说公有理、婆说婆有理的怪圈。

西方学者在阐明一种主张时，无论这种主张是经济学的、政治学的还是法学的，都会先找到其理论的理论，也就是形而上学的基础，比如人性的、心理学的、认识论的，其理论或主张才有生命力。离开哲学，特别是形而上学的基础来构建法学理论，好比在沙滩上建立高楼大厦。

中国法学界讨厌形而上学的研究，其中一个理由是，西方的形而上学已经没落；理由之二是，形而上学是一些空洞的东西，没有实际意义。冯友兰说，形而上学有两种方法，一种是“正”的方法，一种是“负”的方法。“正”的方法是以假设的概念为出发点，“负”的方法是以直觉的概念为出发点。

对于后一种形而上学，我们的法学研究中可能用得很少，说它空洞、无用，我勉强赞成。对于前一种形而上学，冯友兰说，西方哲学的方法就是所谓“正”的方法。西方法学界早已没落的形而上学正是这种形而上学。但是，我们忽略了，整个西方哲学史就是一部形而上学史，其没落符合盛极必衰的自然原理，形而上学的方法已经溶解在其思维和血液中。对于这种形而上学，冯友兰说在中国的哲学研究中用得很少，其实是很客气的说法，至少，在法律思想史上，有没有过“正”方法的形而上学研究，值得怀疑。

而这正是本书的一种尝试。以假设的概念为出发点，并不在于假设本身的正确性或道德性，而在于通过假设的概念推导出什么样的结论，以及以这样的结论为基础构建的理论会产生什么样的后果。此外，冯友兰认为，形而上学的另一个重要用处是用来提高精神的境界。对于中国法律界，我想没有比提高法律的境界更重要的了。

三、我在写作本书时，还没有读过哈耶克的《法律、立法与自由》，当时可能没有中译本。哈耶克认为，法律正义本身是虚幻的，正义永远不可能被证明，能够被证明的是“不正义”，我们能够做的是尽可能地消除“不正义”，让不断被修正的正义无限地接近它本来面目。纽约世贸大厦被毁和美国首都华盛顿五角大楼被袭的“9·11事件”，基督教世界称之为弥天大罪，而伊斯兰世界称之为真主的惩罚，这为哈耶克的正义观提供了强有力的现实依据。哈耶克的观点与霍金证明时间起源的方法有些近似。巧合的是，这正是本书的立足点和出发点。正当程序原理的推导即以此为起点。

四、本书中提到的部分建议被司法决策层近年的司法改革措施所印证。原本打算对本书做必要的修改再付梓，但发觉要改的地方确实太多。10年的心路历程，心性发生了很大的变化，再续前言已是面目全非。但我还是做了一些小小的修改，并非观念有什么变化，主要是因为原来字数不多，担心出版社拒绝出版。当然在证据材料上有所丰富，使文章尽可能丰满一些。原样出版算是我世界观发展的一个历史过程和见证，不怕有错误，就怕没有闪光点。此外我打算在另一本科普小册子《法律的谎言》中丰富和修正本书的观点。