中国崛起背景下国际经济法理论的发展

1.在中国崛起的背景下，研究如何发展国际法理论，首创性地提出了一种规范性假设，具有较高的学术意义和参考价值。
2.结合中国传统思想和“一带一路”等国际治理实践反思国际法的理论发展问题，开启了国际经济法理论研究新篇章。
3.本书主要为满足国际经济法课程和研究需要著述的，可供外贸、法律、经济等专业学生和涉外企业管理人员阅读参考。 

本书以中国崛起对国际经济法的潜在影响为话题背景，通过一种跨文化的学术对话形式，对国际经济法基础理论问题展开深入的探讨。在对西方学术翘楚彼得斯曼的理论观点进行分析评判的基础上，作者认为，当前由西方主导的国际经济法理论设计与中国崛起的现实背景是大相径庭的。这种分歧的根源在于基本价值观上的不同，表现为西方的理论设计离不开自由主义这一前提预设，而“一带一路”和亚投行等中国治理实践案例，更多体现着以中国传统思想为基础的自上而下的范式特点。国际经济法理论的发展有赖于东西方学者间更多的对话与沟通。

李涛，法学博士，河北经贸大学法学院讲师，兼职律师。主要从事国际法理论、比较国际法、国际经济法的教学与研究。在《Journal of International Economic Law》等期刊发表英文论文多篇，并担任英文期刊《Social Science》的审稿专家。曾在印度、巴基斯坦、中国等国家，以及欧盟多国发起的反倾销、反补贴调查中为国内外企业提供专项法律服务，为能源、地产等领域的集团企业提供法律顾问服务。

第一章 中国崛起背景下的国际经济法
一、国际经济法的概念
二、国际经济法的历史发展与中国的崛起
三、中国的崛起对国际经济法理论研究的启示
第二章 国际经济法中的宪政主义探源
一、宪政
二、国际宪政
三、国际经济法宪政
第三章 彼得斯曼的学术理论概览
一、彼得斯曼简介
二、彼得斯曼的学术理论的积极意义
三、彼得斯曼的学术理论的发展轨迹
四、西方学者对彼得斯曼的学术理论的批判
第四章 彼得斯曼的学术理论的思想来源
一、自由主义经济理论
二、秩序自由主义理论
三、公共选择理论与公共产品理论
四、康德的多层宪政思想
五、罗尔斯的正义理论
六、述评
第五章 彼得斯曼的学术理论的概念解读
一、人权
二、正义
三、司法保护
四、述评
第六章 彼得斯曼的学术理论与国际经济法实践问题
一、彼得斯曼的理论与欧洲一体化实践
二、彼得斯曼的理论与世界贸易组织发展
三、彼得斯曼的理论与国际法碎片化问题
四、述评
第七章 中国崛起背景下对彼得斯曼的学术理论的反思
一、人权法的要求：自下而上抑或自上而下
二、国际经济法正义的要求：权利先行抑或义务先行
三、法院作为人权和正义卫士的可能性拷问
四、彼得斯曼的理论与中国思想之差异的价值观根源
五、结论
结语
参考文献

前言
　　理论是认识世界的窗口，是改造世界的工具，因而理论研究对于法学学科来说是极其重要的。就像民法中的诚信原则、刑法中的罪刑法定原则能够为整个民法、刑法领域提供立法、司法和公民行为的思想依据一样，国际经济法也应当有这种能够统摄整个国际经济法规则体系的原则指引。然而，当前世界范围内学者们的一个共识是，国际经济法是由碎片化的、互不协调的、不成体系的、甚至是相互冲突的部门规则构成的，国际经济法学是缺乏基础理论的。
　　如何发展国际经济法理论？这是一个需要东西方学者共同思考的问题。作为国际经济法学科先驱的西方学者彼得斯曼以“公民驱动”的宪政思维为基础、以人权保护为进路、以国际经济体系的多层司法治理为核心，创立并发展了独树一帜的国际经济法宪政理论，为国际经济法这门“规则丛生”的学科首创性地提出了一种规范性假设，并将国际经济法的学术探讨从规则层面引入更深层次的基础理论层面。随着中国在世界舞台上的崛起，中国已不可避免地需要参与到全球经济治理机制的创新发展中。在这一时代背景下，对同样以民众权益为出发点并代表着西方思维方式的彼得斯曼国际经济法宪政理论进行对比研究具有较高的学术意义。
　　本书以回顾西方宪政思想对国际经济法理论的渗透为切入点，以分析彼得斯曼国际经济法宪政理论的内涵与本质为主干，并结合中国传统思想和中国引领的“一带一路”等国际治理实践反思国际经济法的理论发展问题。第一章结合中国崛起的背景分析国际经济法理论研究的不足。第二章从更广视域下考察西方宪政思想对国际法、国际经济法理论研究的影响。第三章为彼得斯曼学术理论的概览。第四章关注的是彼得斯曼的学术理论的思想来源。第五章对“人权”“正义”和“司法复审”这三个彼得斯曼整个理论体系中最为重要的概念进行解读。第六章探讨彼得斯曼国际经济法宪政理论与国际经济法实践的衔接问题。第七章剖析彼得斯曼的理论在中国崛起背景下的普适性问题。
　　中国的情况与彼得斯曼的理论设计是大相径庭的，表现为自上而下的范式不但在中国是强有力的现实存在，而且在中国崛起于的脚步中也显露端倪。就国际经济法基础理论研究而言，彼得斯曼虽然具有“开拓者”精神的，但他的理论观点也有片面性的一面。国际经济法的理论的发展有赖于东西方学者间更多的对话与沟通。
　　本书主体部分脱胎于作者在山东大学完成的博士学位论文，导师姜作利教授提供了颇具助益的指点。爱人颖和两个孩子豆与球见证了作者从凌乱不堪的资料堆中孵化出本书的过程。限于时间与自身水平，本书必有纰漏和不足之处，作者自身也未能提出一种论证严密的国际经济法理论。本书意在抛砖引玉，希望能引起中国学者对这一问题的更多理解、更深思考。由于时间仓促，难免挂一漏万，不当之处，还望读者多多批评指正。

第一章　中国崛起背景下的国际经济法
　　中国的崛起在世界范围内都是一个热点话题，然而，崛起的中国对世界会有怎样的影响在很多语境下都没有现成答案。本书选择了国际经济法这一学科为视角，试图探寻中国崛起背景下国际经济法理论研究路径的走向。从1949年新中国成立，到1978年改革开放大幕的开启，到2001年加入世界贸易组织，再到 2015年“一带一路”倡议的正式提出，中国崛起的过程也是逐步融入并影响全球经济体系的过程。这一过程同样伴随了国际经济法的形成、发展、成熟与调整。中国的崛起与国际经济法的很多问题相伴而生。
　　一、国际经济法的概念
　　国际经济法是随着跨国经济交往的发展而产生并发展起来的一个法律分支。然而，学者们对于国际经济法的概念与范围并没有形成较为一致的看法。例如，霍亨维尔顿（Ignaz Seidl-Hohenveldern）认为国际经济法是“指与国际法主体间的经济交往直接相关的国际公法规范”，他的这一概念表述很明显忽略了与“经济活动间接相关的国际法规范”。比德曼（David Bederman）认为：国际经济法“至少包括（1）私人国际商务活动的背景规则，（2）全球贸易及货币体系的结构，和（3）国际发展与投资的准则。”奥斯特（Anthony Aust）则认为，国际经济法“是二战后订立的关于贸易、商务和投资活动的大量双边和多边条约的总称”。只要稍加考虑就可以看出这三位学者给出的国际经济法定义是相互不一致的。在比德曼阐述国际经济法的概念范围时，他显然是把《联合国国际货物销售合同公约》包含在内的。但是在霍亨维尔顿的国际经济法概念中并非如此，而且他也没有具体说明怎样区分哪些是能够直接影响经济交往的活动，哪些是不能够直接影响经济交往的活动。奥斯特没有把国际货币基金组织的规则作为国际经济法的一部分，但是在比德曼和霍亨维尔顿的国际经济法概念中包括该规则。
　　查 诺 维 茨（Steve Charnovitz） 则 是 通 过 对 国 际 经 济 法 中 的“ 国 际”（international）、“经济”（economic）和“法”（law）三个单词的逐一解释确定了国际经济法的概念范围。“国际”意味着这里的法律是用来调整跨越国界的事务的，而随着跨界事务越来越多，这一法律部门的范围也越来越大。“经济”是指由各经济主体参加的并涉及货物和服务的生产、分配、贸易和消费的有机系统。各国经济的相互依赖性表明发展世界经济是极其重要的，而承认世界经济的重要性就意味着要考虑什么样的政策措施（例如，货币措施或税收措施等）最有益于促进经济增长和增进人类福祉。如果法律对于调整这种国内或国际措施是必要的，这种法律就成为国际经济法的一部分。国际经济法中的“法”主要包括国际条约、国际习惯及一些软法。与国际法的其他领域有所不同，国际经济法更多是实在法而不是习惯法。在确定“国际”“经济”和“法”这三个单词的含义后，查诺维茨认为国际经济法涉及的领域包括外国投资者权利、反假冒、政府补贴、商品及原材料、竞争、自然资源保护、著作权、货币与汇兑、海关、发展援助、双边征税、政府采购、多边经济制裁、专利、卫生措施、服务规制、国有企业、技术标准、电信、自然人流动（《服务贸易总协定》第4类服务）、商标、透明性、过境、银行、交战国占领、民航、腐败、移民、能源安全、征收、渔业、林业、互联网、海事、可憎贸易、人口、性交易、主权贷款、空间、统计、度量衡、跨境破产、野生动植物贸易等。A这是一个大得惊人的规则体系。
　　中国教科书在对某一部门法在学术意义上下定义时则往往会采用“是调整……的法律规范的总称，具体涉及……等部门”这一阐述模式。例如，在梁西主编的国际法教科书中，国际法被定义为“在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则、制度的总称”，包括领土法、海洋法、空间法、条约法、战争法、国际组织法等具体部门。然而，中国学者对于如何应用这一模式对国际经济法的概念内涵和外延进行系统表述没有形成一致意见。国内学界一般认为有“小国际经济法”和 “大国际经济法”两种相互对立的学派。“小国际经济法”学派认为：国际经济法属于国际公法的组成部分，是调整国家、国际组织之间在国际交往活动中发生的经济关系的国际法规范的总称；国际经济法的主体包括参与国际经济关系的国家和国际组织，而不包括各国法人、非法人经济实体和自然人。“大国际经济法”学派则认为：国际经济法是调整所有国际经济关系的法律规范的总称；国际经济法的主体既包括参与国际经济关系的国家和国际组织，也包括从事民间经济交往的各国法人、非法人经济实体和自然人，国际经济法是“国际社会中经济关系和经济组织的国际法和国内法规范的总称，是一个新兴的独立的法的部门”。目前，中国各种版本的国际经济法教材大都认同“大国际经济法学派”的观点。
　　本书后面章节重点探讨的是彼得斯曼（Ernst-Ulrich Petersmann）的国际经济法宪政理论，因此，这里还要重点关注一下彼得斯曼对于国际经济法概念的阐述。在彼得斯曼的早期著作《国际经济法的宪法功能和宪法问题》中，他也曾试图以中国学者的概念模式对国际经济法加以定义。他提到，国际经济法的概念外延可以根据所涉主要经济部门及各国与国际经济法的“法律分层”进行概括。按照这一方式，国际经济法指通过各国国内经济法（私法与公法）与国际经济法（私法与公法）对货物、服务、人员、资本、支付的跨国流动进行调整的法律体系，具体涉及贸易法、竞争法、税法、保险法、运输法、劳动法、公司法、投资法、资本规制法、货币法等法律部门。然而，他进一步指出，国际分工的“功能一体性”以及对于调整跨国经济活动的各国与国际法律的更大确定性和协调性的需求使得对传统法律学科分立的超越成为必要，因此需要把相关的规则、程序和其他协调机制整合成一个更加协调一致的“国际经济法”。
　　然而，在此后彼得斯曼浩繁的学术作品中，笔者却很少见到彼得斯曼对国际经济法的概念内涵和外延进行深入分析。不过，在其 2012 年出版的《二十一世纪的国际经济法》一书中，彼得斯曼通过梳理学术观点及国际、地区实践归纳了五种不同的国际经济法概念：
　　（一）第一种国际经济法概念：“规制国际经济的国际公法”
　　一些国外国际经济法教科书将国际经济法定义为确定国家和国际组织间规制货物、服务、人员、资本的流动和相关支付的权利义务关系的法律。彼得斯曼认为：这实质上是将国际经济法定义为“规制国际经济的国际公法”；这种定义方式所体现的是“主权即正义”（sovereignty as justice）的霍布斯式的理解，而这种理解在联合国、世界贸易组织的法律实践中依然大行其道；考虑到联合国成员国已经认可人权义务，这一理解未能有效反驳“主权即正义”的伪善性，未能认清公共产品多层治理的“基础设施不足”（infrastructure gaps）问题；在这种理解下，政府倾向于把国际经济条约视为获取“国家利益”的工具；“国家利益”由国内当权者和有组织的利益集团确定，往往会忽视一般民众的利益；这种理解下对于国家而非公民的权力义务的倚重导致了很多国际条约不能有效保护人权及其他全球公共产品。
　　（二）第二种国际经济法概念：依附于“宪政民族主义”的“多层经济治理”
　　依附于“宪政民族主义”（constitutional nationalism）的“多层经济治理”是彼得斯曼总结的另一种国际经济法理解方式，彼得斯曼对这一概念模式的总结来源于北美地区的区域经济一体化实践。这种概念强调贸易和投资协定在经济治理上的公与私、国内与国际的统一，崇尚市场治理的去集中化（decentralized）的权力方式（例如，北美自由贸易协定各成员国的反垄断制度）、争端解决制度（例如，北美自由贸易协定第11章的规定），并认为应当将经济治理根植于宪政民主国家的法律中。与欧盟的多层宪政主义相反，北美自由贸易协定在法律和制度上对成员国的约束很少。因此，在彼得斯曼看来，北美自由贸易协定所信奉的是“宪政民族主义”（例如，成员国追求“国家利益”的对外自决权）。
　　（三）第三种国际经济法概念：国际私法之“冲突法”
　　自从有古代希腊、罗马、阿拉伯国家基于合同法的贸易和商事实践以来，与跨国经济交往有关的罗马万民法、中世纪商人法、国际商法就一直在不断发展变化，并且产生了深远的影响。可以说，当今很多国内和国际的私法、商事法都与这些法律有或多或少地关系。而这些法律仍在通过成千上万的法院、仲裁机构的司法实践不断被丰富完善。私法有效调整着国际贸易、金融服务、投资及相关交易的进行，并有力促进了国际经济分工在多样化的法律体系间的“非集权式”协调进行；鉴于此，有些教科书从“自下而上”的视角看待私法的功能，并强调：
　　（1）国际社会中所存在的冲突和对抗是必然存在的现实；
　　（2）“自上而下”的全球治理模式存在着难以避免的局限性；
　　（3）私国际法为协调和解决不同国家间、不同国际治理机制间的冲突提供了有益借鉴；
　　（4）运用私国际法之概念在解决公、私治理模式之冲突方面具有优势。
　　彼得斯曼将理解国际经济法的这一方式归纳为“国际私法之冲突法”方式。国际私法之“冲突法”原则（如密切联系原则、国外判决的相互承认原则）对于解决相互竞争的公、私治理机制之间的协调问题可以发挥重要作用。在不同法域的法律之间产生冲突时，一国法院一般会尊重自己立法机关颁布的法律，但他们也会保护依据其他法域的法律所拥有的合法利益。彼得斯曼对这种国际经济法的“国际私法之冲突法”理解表明了不同意见。他认为：公、私国际法所要应对的问题（例如，法律方法的民族主义问题、对外国人的不对等法律地位问题）表明将国际经济法理解为“冲突法”是远非合理的。所有联合国成员国对于人权的确认和其他宪法约束要求把国际经济法的合理性建立在公民的人权和宪法权力之上，而非仅仅出于经济实用主义或私法原则的考虑。对于确定是否承认国外管辖、解决冲突的法律法规及冲突的国际治理机制的“冲突法”原则不能替代对于国际经济法是否符合“人权一致性”（human rights coherence）的必要评审。他们不能替代在按照正义原则和政府的人权义务适用和解释国际经济法时的人权和宪法原则的法律和司法平衡。
　　（四）第四种国际经济法概念：没有宪法约束的“全球行政法”
　　有一些美国和欧洲的行政法专家认为：“现在很多的全球监管机制——尤其是在贸易、投资、金融、经济规制等方面——可以理解为行政行为。” 因为国际经济治理的目的不仅在于规制国家的行为，也在于规制私人行为，因此国际法的传统国家间范式（inter-state paradigm）需要演变为多元的、普世的监管方式。
　　彼得斯曼认为：“全球行政法”概念的出现与国际机构行政行为的“责任性不足”密切相关，但是，国际组织只具有有限的职能，其实施行政管理行为的法律环境与一国国内宪法和行政法体系根本不同。首先，全球行政法原则的法律地位——不管是作为一般法律原则，习惯法或者是国际条约法基本原则——都是备受争议的。其次，国际组织法不具备民族国家对行政法的宪法约束和议会控制。另外，除了特定例外情形（包括：联合国和国际劳工组织行政法庭对于国际公务员的保护、《联合国海洋法公约》第XI部分关于深海海底采矿的规定、世界知识产权组织关于网络域名争端的仲裁制度、世界银行协查小组），受到不利影响的个人几乎难以从国际组织获得救济途径。最后，很多国际组织的运行基于政府间协商而非独立的行政议事规则。它们的复审和争端解决程序（例如，多边环境条约的遵守机制（compliance procedures）通常是政治化的，欠缺独立性，不能达到正义行政（administration of justice）的目的。
　　（五）第五种国际经济法概念：以消费者利益和人权为本的多层宪政规制
　　彼得斯曼总结的第五种国际经济法概念被称为“以消费者利益和人权为本的多层宪政规制（multilevel constitutional regulation）”，这一概念模式来源于彼得斯曼对欧洲地区多层治理经验的总结。彼得斯曼认为：“国际经济法的多层宪政方式”强调国际经济法（作为提高消费者利益和人权水平之工具）的合法性和有效性取决于与人权法相一致的多层治理之多层宪政约束。欧洲法院（EuropeanCourt of Justice）、欧洲自由贸易区法院（European Free Trade Area Court）、欧洲人权法院（European Court of Human Rights）、各成员国国内法院、议会和政府合作之下所遵从的就是这一方式。它们在适当尊重宪政民主国家的合法多样性前提下，将国际经济法发展并解释为以公民利益为本、以保障法治为目的的“世界主义法”（cosmopolitan law）。如同国际法对于国内法的优先性受限于民族国家的宪政约束一样，宪政民主国家可以追求比联合国人权法规定的最低标准更高的国内人权保护水平。基于宪法的根本法地位，宪法实施后批准通过的国际条约在国内法律体系中可能是低于宪法的。但是，当国际层面出现对自由、非歧视、法治等法律价值的保障时（正像国际经济法的一些领域展现的那样），国际经济法应当纠正和限制民族国家的“宪政失灵”（constitutional failures）和“政府失灵”（government failures）（表现在对外国产品、服务、人员和投资的歧视性做法）；根据宪政民主精神这种纠正和限制是正当的。因此，欧盟经济法授权欧洲公民在国内法院援引并执行共同市场自由和其他欧盟法基本权利，以对抗国内对于公民间跨境互惠经济合作的不当限制。所有国家的国内宪法应当将国际法规则并入到国内法律体系中以保障对人权的尊重，人权法为此提供了正当理由。在欧盟，“多层经济规制”依据在法律上有所不同的多层宪政体系（multilevel constitutional systems）得到形成和发展。法律和司法评价取决于经济规制是依据欧盟宪法（由欧盟法院解释）、欧洲经济区法（由欧洲自由贸易区法院解释）还是欧盟人权法（由欧盟人权法院和多样化国内宪政体系中的国内法院解释）来进行。
　　彼得斯曼曾评论指出，“理论界和实务界对于国际经济法的介绍和分析如同‘盲人摸象’，都是从各自的立场出发只看到表象而未认清本质”。因此，很显然，彼得斯曼是不赞同上述前四种国际经济法概念模式的；其赞同的是第五种概念模式，即以消费者利益和人权为本的多层宪政规制。在他看来，国际经济法的“正当”理解是一种以公民为导向的、自下而上的宪政方式（citizenoriented“constitutional bottom-up approach”）。他认为：只有这种方式才能够有效保护人权并约束国际公共产品供给方面的集体行动问题。根据普世宪政主义（cosmopolitan constitutionalism），对于国际公共产品多层治理之正义原则的逐步澄清和发展依赖于世界主义的审慎性、参与性宪政民主，而这种宪政民主的成功实现取决于积极的公民主导（active citizenship）和对于权利滥用的民主抗争。由31个成员国组成的欧洲经济区共同市场及法治体系表明了将多样化的国内、国际宪法规则和制度联结起来的可能性。如果不能将国际规则与这些国家的国内宪政基础相连，自上而下的国际经济法理解就不可能有效地保护人权和消费者利益。因为人权既保护个人行使基本自由的权利也保护集体行使基本自由（例如，公司财产权、由工会行使的劳动者集体权利等）的权利，因此人权和宪法也保护集体行使基本权利的相关必要制度。例如，它们能够保障私有财产、私有公司、私有媒体、民间市场发挥调节供应与需求的公民驱动的信息机制的作用。如果没有对市场竞争的立法（包括宪法）和行政上的保护和规制，如果没有对个人权利的司法保护，在经济市场中无所不在的公与私利益冲突将无法得到有效避免或解决。
　　至于彼得斯曼所理解的国际经济法概念具体应当涉及哪些法律部门，彼得斯曼在《国际经济法的宪法功能和宪法问题》之后的学术作品中未有提及。不过，其学术作品中多次提到“全球劳动分工”（global division of labour）一词，又考虑到其采用的是经济学和法学交叉研究的方式，所以可以认为，只要涉及国际劳动分工就是其所言国际经济法的适用领域，而不必计较与具体法律部门的一一对应关系。可以看出，彼得斯曼所理解的国际经济法是一种大国际经济法。但这种大不应仅仅体现在范围、规模等属性上，而是更多体现在其围绕国际经济秩序所阐述的问题的根本性和普遍性上。
　　从以上开来，学者们对于国际经济法概念的内涵和外延的解读各不相同，但大都认同国际经济法是与国际经济法各主体的跨国经济活动息息相关的法律部门。像彼得斯曼等学者更是回避了对国际经济法所涉具体法律部门作出界定。本书认同国际经济法概念的这一处理方式，也不对具体涵盖的法律部门作出明确说明。