格式条款规制体系研究：以消费者选择和竞争机制的互动为视角

　　借助法经济学和行为法经济学的理论与分析范式，《格式条款规制体系研究：以消费者选择和竞争机制的互动为视角》提炼格式条款治理的市场规制法原理，进而为规制实践提供更契合市场机制运作的制度设计与实施方案。不公平格式条款是宏观层面的市场失灵在微观交易领域的映射，其成因在于信息成本和认知局限引发的消费者不完全信息。法律规制应致力于恢复消费者选择与竞争机制的良性互动，缔约过程规制通过具体化的信息提供义务激活需求规律对格式条款的市场约束效用，条款内容规制以默认规则填充交易公平的市场基准，规则设计和实施中偏见矫正机制的融入能够更大限度地保留消费者群体的选择自由和竞争机制的活力，有效避免规制活动对市场竞争的过度干预。

　　马辉，1981年生，河南许昌人，南京大学经济法学博士，扬州大学法学院副教授。

　　研究领域涉及消费者法、竞争法、金融法等市场规制法理论和实践问题。在《法学家》《法制与社会发展》《华东政法大学学报》《南京大学学报》等期刊发表学术论文10余篇。主持国家社科基金一般项目1项，教育部社科基金一般项目、中国法学会课题等省部级项目3项。

导论
一、问题的提出
二、文献综述
三、研究意义
四、研究方法
五、研究框架
第一章格式条款的传统规制理论
第一节格式条款的历史变迁
一、格式条款的起源
二、格式条款的发展
三、格式条款的演进
第二节格式条款的传统规制理论
一、英美法系的理论
二、大陆法系的理论
第三节传统规制理论的缺陷
一、对传统理论的反思
二、传统规制理论的不足
小结
第二章格式条款规制理论的提炼
第一节市场秩序对交易公平的保障
一、竞争性市场
二、垄断性市场
第二节市场交易中的不完全信息
一、消费者选择机制
二、信息成本问题
三、认知局限问题
第三节不完全信息引发的不公平条款
一、消费者选择与交易均衡之互动
二、消费者关注引致的格式条款交易公平
三、消费者忽略造成的格式条款交易不公
小结
第三章格式条款规制体系的厘定
第一节过程规制
一、市场机制的约束范围
二、过程规制的路径与边界
第二节内容规制
一、消费者的认知局限
二、认知局限的影响范围
三、认知局限与私法内容规制的潜在关联
小结
第四章格式条款规制手段的更新
第一节偏见矫正机制
一、信息规制
二、默认规则
第二节偏见矫正机制的可行性与必要性
一、偏见矫正的可行性
二、偏见矫正的必要性
小结
第五章我国格式条款规制体系的改良
第一节过程规制体系的改良
一、信息提供义务框架及其缺陷
二、信息提供义务的具体化思路
三、信息规制实施机制的改良
第二节内容规制体系的改良
一、内容规制体系及其缺陷
二、内容规制体系的改良方案
小结
结论
参考文献
后记

　　总序

　　时下，以丛书、文库、论丛等名义整体性出版一系列著作的做法，在学术界包括法学界甚为普遍。南京大学经济法研究所与法律出版社合作，推出“市场规制法治文丛”，除了顺应这一学术出版的趋势、彰显研究所这一学术机构的学术存在外，确实也有一些另外的考虑，即在经济法学研究的主题选择、方法运用等层面进行探索与实践，并期待形成一定的特色。

　　本文丛总主题为市场规制的法治研究。“规制”一词译自英文“regulate”或“regulation”，前者用于描述美国宪法第1条规定的国会对州际商业的权力，即国会有权规制州际商业（Congress shall
have power to regulate commerce with foreign nations，and
among the several States，and with the Indian tribes）。对这一规制权力，马歇尔首席大法官在1824年的判例中将其表述为制定治理商业的规则的权力。而在州的层面上，规制权（police
regulation）又与治安权（police power）混用，指各州在保护公民生命、财产、健康、公共道德等领域的权力。显然，在我国语境下，就经济法学而言，市场规制的研究领域既包括宏观调控问题，也包括市场监管问题，更可以是规制的一般理论问题。因此，列入本文丛的著作，其研究主题是开放的，当然将围绕市场规制这一核心。

　　更为重要的是，本文丛试图体现和贯彻中国问题、世界眼光、案例实证、历史梳理、理论提升的研究思路与方法。所谓“中国问题”，是指我们的经济法学研究应当有强烈的问题意识。此种问题，既可以来自理论体系构建过程中的阐释需要，更可以来自法律实务与社会经济生活的挑战。特别是，这种问题应当是围绕中国法治建设和经济社会发展进程而提出的。所谓“世界眼光”，是指对于中国问题的分析与研究，绝不应坐井观天、自画自说，而应以比较法的方法与思路寻求世界范围内各国、各地区解决此类问题的智慧与努力，借鉴他人的经验与教训。所谓“案例实证”，是指在研究过程中应当高度关注实务案例特别是司法案例，通过收集、整理、研究司法案例，总结、挖掘实务界在处理解决法律纠纷中的困惑、分歧、探索与创新，以使法学的理论研究扎根于法律的实践生活。所谓“历史梳理”，无论是对中国问题的分析还是他国智慧的解读，均需从制度变迁的角度进行纵向的梳理与考察。大陆法系也好，英美法系也好，任何制度的产生与建立都不是突然的，更不是静止的。只有在历史梳理中，才能发现其制度背后的利益博弈、政策考量和变迁规律，才能真正总结出相关的经验与教训。所谓“理论提升”，是指对于现实案例、政策实践、法律规定、社会事件的分析与研究，不能仅停留于现象的描述、问题的总结、原因的分析和对策的设计这样的“八股”式进路，而应从法学理论的角度进行理论范畴的提炼、理论症结的挖掘和分析框架的设计，以追求学术的高度与理论的品格。当然，不同的作者、不同的著作、不同的主题，自然会有不同的侧重，对上述的思路不必也不可能面面俱到。但秉持这样的理念，或许是学术发展的必然要求，也自然是本文丛的追求目标。

　　因此，本文丛并无严密的计划安排，而是成熟一本出版一本。希望在这样的理念下，推动南京大学经济法学科的同事和博士毕业生们向学界奉献出自己的学术精品，为我国经济法学的繁荣和市场规制法治的进步作出自己的贡献。

　　2017年1月