法的形式性与法律推理

法律推理和一般意义上的法律方法论研究成为当前法学研究的中心，所以此研究领域本身就是特色，就是卖点。 

*章为导论部分，主要讨论法律方法上的理论困惑，即对于法的发现与法的创造之间难有清晰的界分，以及由此引发的自由裁量权和价值判断任意性的担忧。法律具有不同其他规范的独特性吗？进而我们可以追问，法律推理是否是独特或自主？第二章是对方法论研究的元问题进行讨论。在教义学的方法论研究中，往往不会去检讨自己研究的前提，似乎我们研究得出一个普遍的规则或规律，用以指导司法裁判和正确评估裁判结果。理论与实践之间是否能够区分，或应作何种意义上区分，是我们研究法律推理的前提。文化－哲学的研究进路不但对理论与实践之间作出清楚的区分，而且充分阐明这种区分的可能性及意义。第三章为论文的重心，主要讨论形式与实质区分的不同模式，以及各种法律理论对法的形式性理解。核心部分分析了法律实证主义眼中的法的形式性，特别对于哈特的独立于内容的理由和拉兹的权威理论进行了批判性分析。第四章分析法律推理中的利益权衡论的理论形态，以及利益权衡是否可能成为一种独立的法律方法，并对利益权衡可能的界限，特别是与法治建构的关系进行反思性检讨。第五章从法律推理的理性形式与权威结构的关系入手，分析了演绎推理、类比推理与权力之间的关系，即演绎推理与专制关系紧密，而类比和可辩驳性推理与民主社会紧密相连。因为法律推理总是伴随着权威和权威性决定，因而在此意义上，法律推理不可能完全去神秘化。第六章是简单的结论。法的形式性不能仅从权威性资料（如法律规则）中获得解释，而应从法律话语的社会实践中得到理解，法律规则不是外在于他们的规范，而是他们深居其中的规范和意义世界。法律的形式性实为一个完整世界的象征形式，它不同于其他的象征形式，但它们之间又不是一种概念上的隔离（分析法学的谬误），而是在难以化约的冲突相互形塑，建构对质料与自身的想像。法律推理通过法律理由及权威来建构和维系这个既存的法律秩序。

作者：危文高

性别：男

出生日期：1977.8

籍贯：江西临川

学历：博士研究生

职称：讲师

研究领域：法理学法律职业伦理宪法学

现任职单位：烟台大学法学院

目录

章导论

一、理论与方法上的困惑

二、实践描述与反思

三、问题与命题

（一）法律规范被应用的前提

（二）法律规范的意义决定规范的正确应用吗？

（三）法律规则、原则之关系及应用方式

（四）法律规范应用的逻辑

四、研究缘起与目标

第二章法律推理或一般法律方法论的元问题

一、方法论争论

二、法律理论与实践的关系再检讨

三、什么以及为何是文化–哲学方法论立场？

（一）文化–哲学性研究的基本立场与方法

（二）文化–哲学性方法对法律推理研究的意义

第三章法的形式性与法治

一、法律自主性的难题

二、权威与实践理由：法律实证主义眼中的形式性

（一）形式与实质区分的两种传统

（二）独立于内容的理由与游戏规则：哈特规则理论的内在紧张

（三）法律规则的排他性与正当化论证的悖论

第四章法律推理中的利益权衡

一、不同路向的利益衡量论：异中有同

二、利益衡量能否成为一种法律方法或法学方法论？

（一）赫克的利益法学方法

（二）简化与精确化的利益衡量论

三、利益衡量方法的界限与反思

（一）对利益衡量方法的批评

（二）作为一种替代：小损害原则

（三）利益衡量与法治：兼论刑法解释中形式论与实质论之争

第五章法律推理的权威模式：追问推理的去神秘化

一、法律推理的民主性与专制性

二、法律推理的民主性

（一）内部视角：演绎推理的不自足

（二）外部视角1：质疑法律推理过程的神秘性

（三）外部视角2：追问法律职业的精英主义

三、法律推理的专制性

四、引申讨论

（一）法律推理中的修辞学论证

（二）法律推理中的沟通观

（三）麦考密克的法律实践推理

五、小结

结语

参考文献

法律推理和一般意义上的法律方法论研究成为当前法学研究的中心，从法教义学的角度而言，这应是题中之义。本文并不着眼于教义学研究，为司法裁判如何和应当展开提供详细的清单和论证。相反，我的研究是哲学性的，它关注更为基础的方法论问题。方法论问题又与法的理论紧密联系在一起，而在其中，为关键的便是如何理解法的形式性，以及它与法律推理之间的关系。完美的形式逻辑信念消解之后，法律具有怎样的形式性？我们又如何理解或建构法的形式性？法律实证主义作出了回答，并且他们的观点具有某种支配性地位，本文核心任务之一就是考察法律实证主义是如何理解法的形式性的，以及它如何影响了法律推理的性质。具体分为以下几部分论证。

章为导论部分，主要讨论法律方法上的理论困惑，即对于法的发现与法的创造之间难有清晰的界分，以及由此引发的自由裁量权和价值判断任意性的担忧。法律具有不同其他规范的独特性吗？进而我们可以追问，法律推理是否是独特或自主？

第二章是对方法论研究的元问题进行讨论。在教义学的方法论研究中，往往不会去检讨自己研究的前提，似乎我们研究得出一个普遍的规则或规律，用以指导司法裁判和正确评估裁判结果。理论与实践之间是否能够区分，或应作何种意义上区分，是我们研究法律推理的前提。文化－哲学的研究进路不但对理论与实践之间作出清楚的区分，而且充分阐明这种区分的可能性及意义。

第三章为论文的重心，主要讨论形式与实质区分的不同模式，以及各种法律理论对法的形式性理解。核心部分分析了法律实证主义眼中的法的形式性，特别对于哈特的独立于内容的理由和拉兹的权威理论进行了批判性分析。

第四章分析法律推理中的利益权衡论的理论形态，以及利益权衡是否可能成为一种独立的法律方法，并对利益权衡可能的界限，特别是与法治建构的关系进行反思性检讨。

第五章从法律推理的理性形式与权威结构的关系入手，分析了演绎推理、类比推理与权力之间的关系，即演绎推理与专制关系紧密，而类比和可辩驳性推理与民主社会紧密相连。因为法律推理总是伴随着权威和权威性决定，因而在此意义上，法律推理不可能完全去神秘化。

第六章是简单的结论。法的形式性不能仅从权威性资料（如法律规则）中获得解释，而应从法律话语的社会实践中得到理解，法律规则不是外在于他们的规范，而是他们深居其中的规范和意义世界。法律的形式性实为一个完整世界的象征形式，它不同于其他的象征形式，但它们之间又不是一种概念上的隔离（分析法学的谬误），而是在难以化约的冲突相互形塑，建构对质料与自身的想像。法律推理通过法律理由及权威来建构和维系这个既存的法律秩序。