论不能未遂的可罚性

第一章 绪论
一 问题意识：不能未遂之体系意义
二 术语界定
三 论证路径

第二章 未遂犯属于主观不法类型：不法论的变动
一 真正的主客观说：主客观未遂论之争
二 未遂不法的特征与结构
三 两个广为流传的虚假禁忌之破除

第三章 主观未遂论的胜出：（德国）未遂处罚根据理论史
一 主客观未遂论的角逐：“粉碎性骨折史”
二 主客观混合未遂理论：印象理论
三 后印象理论时代的各种学说
四 本章小结：主观优位的主客观混合理论

第四章 客观未遂论批判（一）：客观危险判断的真相
一 理论对立下未遂之危险判断：“危险释义学”
二 危险释义学的整理（一）
三 危险释义学的整理（二）
四 本章小结：毫无成效的危险释义——对立的立场与融合的理论

第五章 客观未遂论批判（二）：未遂犯是计划犯而非危险犯
一 危险犯体系概说
二 未遂犯不是危险犯
三 未遂犯中的危险自成一类
四 本章小结：计划危险论的提出

第六章 计划危险论及其在我国刑法中的具体应用
一 计划危险论
二 计划危险论与我国刑法相关规定相协调
三 计划危险论在我国司法实践中的具体应用

结论
德文中文姓名对照表
参考文献
索引
后记

在张志钢博士的书稿《论不能未遂的可罚性》即将付梓出版之际，他请我为之作序。作为其攻读博士学位的指导老师，我由衷地为他感到高兴，欣然允之。
　　本书是张志钢博士在他的同名博士论文之基础上修改而成。志钢在本科和硕士阶段均就读于中国政法大学，于2011年硕士提前一年毕业考入北京大学法学院攻读博士学位，成为我所带的首位博士研究生。入学后，他在与我初次见面交谈时，就透露出以学术为业的志向。事实上，他也是这样不忘初心地走下去的。他在2012年博士一年级的第二学期时，即提出打算以“不能未遂”作为博士论文的选题，并征求我的意见。对此，我是赞许的，因为不能未遂（如本书所言，国内刑法学更多称作“不能犯”）的问题一直是刑法基础理论中争论不休的问题，对此基础性问题展开深入思考和挖掘是极具“学术品味”的表现。但同时，我内心里也不乏一丝担忧。坦率而言，在我国刑法学界，之前研究该问题的专著已有3本，其中2本就是在博士论文的基础上出版的（分别是吉林大学张德友博士的《不能犯：刑事上的法外空间》、吉林大学郑军男博士的《不能未遂犯研究》，另外一本是武汉大学陈家林教授的专著《不能犯初论》）。经过十几年的研究，学界对此已经存有大量的文献，“观点已被瓜分完毕、理论资源早被充分发觉”，若再以此作为博士论文的选题，固然勇气可嘉，但在论证角度和深度的推进上是否能有质的突破，我心里是有所疑虑的，这毕竟是一个相当值得期待而又难度可观的“风险型选题”。
　　后来，志钢通过广泛地阅读文献，开始将论文的选题限缩在“不能未遂的可罚性”上，旨在以不能未遂的可罚性问题作为未遂不法论的检验平台，立足于中国的立法和司法实践展开论证。事实上，他在完成博士论文初稿时的题目就是“论作为未遂不法检验平台之不能未遂的可罚性”，标题本身即可体现作者鲜明的问题意识：以不能未遂的可罚性这一“小问题”系统检视刑法中未遂不法的基本立场。经过与志钢的多次讨论，我肯定他“小题大做”的问题思路，鼓励他在博士论文中追问刑法基础领域中具有相当争议甚至无解的难题。另外，基于他平时喜欢广泛地阅读历史、哲学、社会学等人文社会科学的书籍，以及在此基础上所形成的对抽象理论的偏好，我也相信他有能力做好这个具有强烈思辨性的论题，并且有能力驾驭好这个选题。

《论不能未遂的可罚性》：
　　在刑法教义史上，古典犯罪论体系所主张的客观不法论，正是彼时的刑法学人所追求和践行法治国思想中关键的一环。古典犯罪论体系中行为客观面与主观面是截然区隔的，在三个阶层的审查中，先审查客观中性的构成要件该当性，最后审查是否存在主观罪过的先后顺序，自然而然地决定了行为客观面优先审查的格局。这一点也是德日阶层式理论在批判传统的四要件犯罪构成理论体系中，主观要件与客观要件顺序不明导致“一荣俱荣，一损俱损”的有力论证之一。因而要确立“客观构成要件绝对重要的观念”“客观判断优先的方法论”，承认主观构成要件的判断“滞后于客观判断”。
　　正是在这一脉络下，有学者认为一旦首先从行为人的主观要件进行判断，难免会出现以主观主义的思路定罪的现象。这种从主观到客观认定犯罪的思路容易导致：“人们将在故意支配下的任何举动，都当成了成立犯罪所要求的‘客观’。”也有学者主张在认定行为的不法性质时干脆排除行为主观面的作用：“从认定犯罪的方法而言，当行为人的行为造成被害人死亡时，司法人员总是首先习惯于讯问被告人（或嫌疑人）当时是想杀人还是想伤害。而当被告人回答只是想伤害，客观上又存在杀人的可能性时，司法人员总是想方设法让被告人承认自己当时想杀人，甚至刑讯逼供，进而还会造成冤假错案。事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态，而不是相反。”因为任何致人死亡的行为，客观上都是杀人行为；任何导致人伤害的行为，在客观上都是伤害行为。照此逻辑，在行为人是伤害的场合，也要先确定行为的性质，再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态；如果行为入主观上心理是杀人故意，则是故意杀人之未遂；如果是伤害故意，则是故意伤害之未遂；如果非故意，则成立过失犯罪或者不成立犯罪。其实，这种主张正是客观不法论或者纯粹的结果无价值论的观点，认为在不法的认定上考虑行为之客观面即已足矣。在纯粹结果无价值论者看来，导致人死亡结果的所有行为都是“杀人”行为，不管是故意杀人、过失致人死亡，还是故意伤害致人死亡，主观面如何无须在不法阶层考虑，仅仅考虑“人死”这一结果无价值就足够了。而在主张主观构成要件参与不法建构的观点看来，这三种行为在不法层面已经具有不同的意义，分别对应着分则中故意杀人罪、过失致人死亡罪和故意伤害罪（致人死亡）的三个不同的构成要件。
　　在个人不法论看来，这种观点割裂了不法的完整性。作为犯罪类型的不法具有不可分性，只有同时考虑了行为主观要素和客观要素才能完整地认定不法。“唯有当全部的不法要件都齐备了，才是所谓的不法。相对的，行为人的行为对照于与全部的不法构成要件，只要是少了哪一个要件，就完全欠缺不法。因此，百分之五十的不法构成要件该当性不代表百分之五十的不法，而是零不法；甚至百分之九十九的不法构成要件该当性也不代表百分之九十九的不法，而也是零不法。”
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