刑法教义的本土形塑

　　刑法教义学是当代中国刑法知识转型的方法和方向。本书内容包括刑法思想的教义学转向、刑事立法的教义学批判、刑法概念的教义学诠释以及经典案例的教义学解读四个部分。法教义学在方法论意义上，成为全书的主线，被贯穿到各个层次和领域的研究实践中。从宏观和抽象的思想层面，进入中观层面构建刑法教义学的理论模型，再逐渐下沉到微观和具体层面的个案分析，反映了作者近年来有意识地运用法教义学的方法，铸造法教义学知识，进而”将思想转化为解释力”的学术追求。

　　车浩，北京大学法学院副教授，博士生导师。*首批青年长江学者。国家”万人计划”青年拔尖人才。北京大学博雅青年学者。主要研究方向为刑法学。

　　出版专著《阶层犯罪论的构造》以及教材《车浩的刑法题》。在《法学研究》《中国法学》《中外法学》等期刊发表论文数十篇。在《人民日报》《南方周末》《中国法律评论》等报刊发表评论数十篇。主持国家社科基金、*人文社科基金等课题项目。兼任北京大学刑事法治研究中心副主任、《刑事法判解》执行主编、北京市检察院检察改革与发展研究中心高级研究员等学术职务。曾获*高校科研优秀成果奖、北京市哲学社会科学优秀成果奖、董必武青年法学成果奖等科研奖励。曾获北京市优秀教师、宝钢优秀教师奖、北大正大教师奖等教学奖励。

导言理解当代中国刑法教义学
一、立场与方法
二、历史与现况
三、批评与回应
编刑法思想的教义学转化
章自我决定权与刑法家长主义
一、自我决定权的一般原理
二、自我决定权的刑法空间
三、刑法家长主义的新界定
四、自我决定权与刑法家长主义的关系
五、理论框架的定位与功能
六、结语
第二章刑法公法化与罪刑法定原则
一、问题、进路及其意义
二、公法与私法：分析工具的重新界定
三、刑法的公法化问题
四、致命的自负——立法至上的谬误
五、罪刑法定原则的困境
六、结语
第三章监狱里的同居楼与刑法的现代性反思
一、性和生育：司法的麻烦与权利的论证
二、刑罚权vs.性生育权：剥夺还是冲突？
三、隐蔽的治理与异化的权利
四、复调的现代性与启蒙之后的刑事法
五、结语
第二编刑事立法的教义学批判
第四章《刑法修正案（九）》的三重反思
一、刑事政策、法教义学与立法的关系
二、透过法教义学基础概念的反思
三、透过法教义学中层理论的反思
四、透过具体问题解释的反思
五、结语
第五章《刑法修正案（七）》的个罪检视
一、探究修法目的
二、修法前的解决方案：间接正犯
三、修法后的解决方案：直接正犯
四、总则虚置与现象立法
五、结语
第三编刑法概念的教义学诠释
第六章性犯罪中的“幼女”
一、问题及讨论思路
二、法条竞合论的双重困境
三、想象竞合犯的逻辑缺陷与滥用风险
四、两罪互斥论的立法支持与理论证立
五、两罪互斥论的政策优势与方法论
六、结语
第七章财产犯罪中的“扒窃”
一、“公共场所”与“随身携带”的疑问
二、被害人视角下的“贴身禁忌”
三、扒窃构成要件的理论建构
四、行为人刑法与扒窃范围的限缩
五、结语
第八章贿赂犯罪中的“不正当利益”
一、“谋取不正当利益”的解释纷争
二、贿赂与违背职务之间的对价关系
三、“新违背职务说”的理论展开
四、“新违背职务说”的具体适用
五、结语
第四编经典案例的教义学解读
第九章李昌奎案：“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义
一、“邻里纠纷”的法理构造
二、李昌奎案不适用“邻里纠纷”
三、“手段残忍”的教义学诠释
四、李昌奎案应认定“手段残忍”
五、结语
第十章赵春华案：非法持有枪支罪的构成要件解释
一、非法持有枪支罪之“持有”
二、非法持有枪支罪之“枪支”
三、非法持有枪支罪之“非法”
四、非法持有枪支罪之“错误”
五、结语
第十一章周正龙案：诈骗罪中的被害人错误
一、被害人与受骗者的区分
二、非基于错误的处分财产
三、错误程度对定罪量刑的影响
四、从受骗者到犯罪人？
五、结语
参考文献
索引

　　在车浩的论著中，摆在我面前的，即将与读者见面的《刑法教义的本土形塑》一书，是极为独特的。因为这部书的各章之间本身相距十多年，并且是在车浩发表的论文中遴选出来编辑而成的。但在车浩的精心打造之下，本书以一种全新的学术专著的面貌问世，令人惊艳。当车浩邀我为本书作序的时候，我再读了一遍本书，还是具有一种新鲜感。不由得感慨，当珠子被能工巧匠穿成一串的时候，即使我们对其中的每一颗珠子都熟悉，而一串珠子的整体感还是吸引了我们的眼球，对每个珠子的熟悉感被整串珠子的生疏感所取代。在这个意义上说，当本书编成的时候，一篇篇的论文”死”了，取而代之的是一部独立的论著。

　　《刑法教义的本土形塑》是车浩的第二本学术论著，其本学术论著是《阶层犯罪论的构造》。从这两部论著的书名来看，本书侧重于对犯罪论体系的探讨，而第二本书则侧重于对刑法教义的阐述。在此，车浩涉及了当前我国刑法学界的两个热点话题，就是犯罪论体系和刑法教义学。其实，这两者之间又是存在密切联系的。其中，刑法教义学是指整个刑法知识的属性，而犯罪论体系则是以犯罪成立条件为核心的知识内容。就此而言，犯罪论体系只是刑法教义学的总论而已。但刑法教义学绝不止于知识论，而且是一种方法论。对刑罚论进行刑法教义学的研究，形成刑罚论的教义学；而对刑法分则进行刑法教义学的研究，形成个罪的教义学。因此，教义学才是这两本书的关键词，也是贯穿这两本书的逻辑线索。正如车浩在本书的出版说明中所言：”如果说《阶层犯罪论的构造》一书呈现的是以犯罪论体系为核心的总论教义学，那么，本书主要是教义学方法在刑法分论领域中的运用。这两本书合在一起，大体记录了我在传统刑法教义学领域中的耕耘”。其实，就两本书的主体内容而言，车浩都没有对刑法教义学进行系统的论述，而只是在导论中对刑法教义学的相关内容做了具有理论深度的考察。因此，这两本书可以说是车浩自觉或者不自觉地采用刑法教义学的方法，对刑法若干重大理论问题进行思考的成果。

　　任何一个学者都不是在规划好了学术路径和方向以后，然后按部就班地开展学术研究的。而是在学术兴趣的支配下，在一种较为懵懂的状态下踏上学术征途的，无可避免地会以误打误撞的姿态开场。对于有些人来说，可能会走一段弯路然后才找到自己的目标。幸运的是，车浩从一开始就将学术目光投向了学术的灯火阑珊处，从学界不甚关注的冷僻问题进入，这就是车浩初发表在我主编的《刑事法评论》2002年第11卷的《刑法公法化的背后–对罪刑法定原则的一个反思》和第2003年第13卷的《被遮蔽的世界：同居楼里的性和生育–对现代性问题的一个刑法学切入》这两篇论文。这两篇论文之所以吸引我，就在于它不是在现有的刑法话语内进行鹦鹉学舌式的写作，而是勇于对现实生活中的鲜活问题进行反思和提炼，并且在表述上也具有独特性。正如车浩自己所言，上述两篇论文”实际上属于自己’前教义学阶段’的作品；或者说，呈现的是尚未出现教义学转向之前的思想状态。”

　　确实，在2002年前后，我国刑法学向教义学的转向也才刚刚开始，并没有成熟的刑法教义学知识体系摆在我们目前。即使是在刑法教义学已经形成一定规模和声势的今天，我还是不赞同初学者一头扎进刑法教义学的话语之中，将自己的想象力束缚在刑法教义学的框架之内。一个人，从孩童时代的天真，到接受知识以后，建立起成人的思维；再到进入一个专业，形成专业思维，这是一个成长的过程，也是一个从无拘束到拘束的过程。拘束的好处是将注意力聚焦于某个问题，由此而深入下去，避免精神的浪费。但无拘束的好处是思绪如同汪洋肆意泛滥，无所不及，极大地丰富一个人的想象力。进入到一个专业，一般的规律是先博后专：博然后专。因此，首先需要奠定扎实的理论根基，然后才是找准一个课题深入地钻研下去。而不能在没有对本专业进行上下左右打量的情况下，一头扎到一个具体问题中去而不能自拔。所以，车浩初的论文虽然不是教义学的，但论文所表现出来的作者的思考能力和表达能力，显然对于此后转向刑法教义学是不可或缺的。因为我是这两篇车浩的”前教义学阶段”的作品的首批读者之一，所以对于初读这两篇论文眼前一亮的感觉记忆犹新。

　　尽管本书的主体内容主要是对具体刑法问题的教义学分析，但在本书的导言中，车浩还是从三个方面，即：立场与方法；历史与现况；批评与回应，对刑法教义学的一般原理做了体系性的叙述，从而提供了教义学的分析工具，对于我国当下在部门法兴起的教义学偏好做了精到的阐述，这是本书的点睛之笔，值得重视。

　　对于刑法教义学，我也有些思考。不过，车浩的这篇可以称之为法教义学宣言性质的论文还是对我具有启迪。法教义学区别于所谓社科法学，这是在方法论上就可以明确予以界分的，对此争议并不大。但对于法教义学和法解释学之间如何厘清两者的关系，则是一个颇费心思的问题。法解释学，顾名思义，是对法进行解释而形成的理论学说。那么，法教义学呢？是将法视为教义的理论学说？如此界定，似乎难获教义学的真谛。因此，对于法教义学并不像法解释学那么容易界定。

　　在导言中，车浩引用德国学者耶林的论述对法解释学与法教义学的关系加以说明：”刑法解释方法，只是法学方法论中的一部分；通过具体解释来寻求刑法条文本意，这也只是法教义学工作的一部分。按照耶林的说法，法教义学存在高低层次之分。在他看来，那种只能对法律材料提出解释、厘清矛盾的法教义学，仅仅拥有分析和逻辑体系化的方法，属于’较低层次法学’；而能够使法律材料摆脱命令形式，在分析、逻辑抽象的基础上进行进一步自由塑造，采用建构方法形成独特的”法学身体”的生产性法教义学，属于’较高层次法学’。”在以上论述中，耶林对于”较低层次法学”与”较高层次法学”的区分是容易产生误解的。这里的”较低层次法学”不如说是”基础性的法学”，而”较高层次法学”则应当理解为”进阶性的法学”。因为，只有在正确解释法律基本含义的基础上，才能进一步进行法律的逻辑推理。值得注意的是，在此耶林还提出了”生产性法教义学”的概念，这是对所谓”较高层次法学”的一个注脚。

　　实际上，初始的法学，都是以对法律的解释为主要方法和内容的。例如，我国古代的律学，实际上是法律语言学，即以揭示律文的语义为主要使命。因此，所有律学方法都是围绕律文的语义而展开的。清代律学家王明德所著《读律佩觽》一书，提出了八种读律的方法，称为读律八法，即：一曰扼要，二曰提纲；三曰寻源，四曰互参，五曰知别，六曰衡心，七曰集意，八曰无我。这些所谓读律方法，其实只是中国古代注释六经的一般治学方法，甚至没有提出专门的法律注释方法。更不要说，逻辑方法在法律解释中的运用。即使是采用语义解释等方法对法律规定进行注释，也还是局限在法律已有的规定范围内，而耶林所说的”生产性法教义学”也是不存在的。只有到了法学发展的较高阶段，才会出现”生产性法教义学”。因此，法教义学为重要的特征也许就在于其所具有的生产性。这里的生产性，可以理解为生发性或者生长性，即不限于对法律规定的解释，而是以法律规定为出发点，进行逻辑推理，从而填补法律规定的盲区或者漏洞。这才是法律解释学所不具有的功能，也是法教义学的优势之所在。

　　值得进一步思考的问题是：法教义学中的教义是什么？这里的教义是法律规定吗？回答是否定的。对待法律规定就像对待宗教教义一般，这是法教义学的应有之义。但这并不意味着法教义学中的教义就是指法律规定。如果法教义学中教义是法律规定，那么，法教义学只是法律学的重复，没有揭示其特殊性。这里的法教义学是指采用宗教教义学的方法对法律进行研究而形成的法学知识形态。法教义学是要在法律规定与没有法律规定的空白地带之间建立某种连接，终实现从有限的法中发展出无限的法，由此填补法律的空白。正如车浩所言，”一个运用法教义学方法的学者，经常会站在一个缺乏法条的地方，向远处的某个法条扔去绳索，套在那法条上，从而让自己的观点与那法条之间建立起一种逻辑关联。于是，赞成或反对自己的观点，经过这逻辑绳索的传递，后就变成了是赞成或反对法条。这样一来，自己的观点就与法条之间形成了一种逻辑共生关系，分享了实定法的权威性，从而可以运用这个观点去解决法律没有明文规定的问题。在这个意义上，法教义学规则的权威性或约束力，归根结底是来自于实定法。”可以说，车浩的以上比喻是十分到位的。在我看来，对于法律把握并不仅仅是一个语义解释的问题，而且更为重要的是，应当以刑法规定为根据进行逻辑推理，通过这种逻辑推理所产生的是刑法教义学之教义。这里的教义本身并不是法律规定，而是从法律规定中通过逻辑推理引申出来的教义规则，这种教义规则同样对于法官具有拘束力。

　　例如，我国《刑法》第196条规定的是信用卡诈骗罪。其中，第三款规定，盗窃信用卡而使用的，依照《刑法》第264条的规定定罪处罚。这里的《刑法》第264条是对盗窃罪的规定，因此，本款的含义是：盗窃信用卡而使用的，以盗窃罪论处。根据《刑法》第196条第3项的规定，冒用他人信用卡的，属于信用卡诈骗行为。因此，在盗窃信用而使用的情况下，包含了两个行为：是盗窃信用卡的行为，构成盗窃罪；第二是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。在以上情况下，从理论上来说，存在多种定罪的可能性：以盗窃罪与信用卡诈骗罪数罪并罚；将此种情形认定为牵连犯，以重罪即盗窃罪论处；或者将此种情形认定为吸收犯，以信用卡诈骗罪论处等。但刑法对此做了明确规定：以盗窃罪论处。显然，法律规定的效力高于任何理论。在司法实践中，不仅存在盗窃信用卡而使用的现象，而且还存在抢劫信用卡而使用，抢夺信用卡而使用，诈骗信用卡而使用，捡拾信用卡而使用等各种情形，对于这些情形如何定罪呢？在这种情况下，我们就可以对《刑法》第196条第3款关于盗窃信用卡而使用的，以盗窃罪论处的规定进行逻辑抽象，从中提炼出以下规则：非法取得他人信用卡，然后使用他人信用卡的，以非法取得行为定罪。根据这一规定，如果取得行为是盗窃，则定盗窃罪；如果取得行为是抢劫，则定抢劫罪；如果取得行为是抢夺，则定抢夺罪；如果取得行为是捡拾，则定侵占罪。以上规则中，只有取得行为是盗窃应定盗窃罪是由刑法明文规定的，而其他规则都是刑法没有明文规定的，但它又是从刑法规定中通过逻辑演绎的方法推导出来的，因而具有一定的拘束力。这就是教义规则的来源以及拘束力，通过这种刑法教义学的逻辑推演，产生大量教义规定，从有形之法发现无形之法；从有限之法扩展为无限之法。正是在这个意义上讲，法教义学是一种法学的方法论。

　　在本书中，车浩从刑法教义学出发，对刑法中涉及的若干重大理论问题进行了教义学的分析。其中，对立法的刑法教义学分析和对个罪与个案的刑法教义学分析给我留下了深刻印象。立法是创制法律，对立法的研究属于立法论的范畴。而法教义学属于司法论的范畴，本来立法论与司法论是处于对立状态的。但车浩在本书中对立法进行了法教义学的分析，这是十分新颖的一种思路。车浩认为，法教义学向来就有着引领和帮助立法的功能。因此，揭示法教义学的这种对立法的引导功能，就成为本书所努力的一个面向。在对《刑法修正案（九）》相关立法规定的分析中，车浩就采用了法教义学的方法。例如，在《刑法修正案（九）》中，出现了预备行为、中立帮助行为正犯化等现象，对此需要从刑法教义学的角度进行梳理，以此加深对这些法律规定的理解。同时，以刑法教义学原理为关照，还可以对立法进行某种程度的批评，正如车浩引用德国学者金德豪伊泽尔的一句话：”在讨论什么是正确的刑法这个话题上，刑法教义学者肯定是有能力来适当地回答相关的技术问题的。”当然，从刑法教义学角度对立法进行评价，这只是刑法教义学的附带的功能，而不是它的主要使命。本书对个罪与个案的刑法教义学分析，也是具有特色的篇章。其中，对于扒窃的分析就十分精彩。对于扒窃，车浩上升到触犯贴身禁忌的高度，这可谓神来之笔，令人脑洞大开。在个案的分析中，对李昌奎案中涉及的”邻里纠纷”与”手段残忍”的涵义的分析，给我留下了深刻的印象。

　　《刑法教义的本土形塑》一书是车浩以刑法教义为线索对以往科研成果的一种再挖掘和再梳理。尽管收入本书的各章内容都以论文的形式发表过，但经过编辑以后，还是形成了较为完整的理论体系，可以从一个侧面呈现车浩这些年来在刑法教义学研究上的学术产出，这是作为车浩的导师应当为车浩感到高兴的。当然，本书还不是对刑法教义学的全面的、体系性的、总论性的论述。我期待着车浩在刑法教义学一般原理的研究上取得进展。