描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519728540
《 建筑商之孙子兵法三》,对于如何运用《建设工程司法解释二》来防范建筑施工企业法律风险、创造效益提出了解决之道。
实务操作:作者结合30年从事建筑法律实务的经验,解析建筑商在施工过程中遇到的疑难法律问题,提出具体业务操作中防范市场风险的措施与建议
典型案例:选择建筑业务中实际出现的典型案例,分析、点评建筑商在案件中的得失原由、成败启示,据此提出业务操作中的对策建议
《操作指南:建筑商之孙子兵法Ⅲ》系由盈科律师事务所组织编写,全国优秀律师、中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任、盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心主任林镥海律师和曹红光律师、郦煜超律师担任主编的专业图书。图书有四大亮点:
亮点之一:本书是将国外法律、理论、判例和国内法律、理论、案例相结合,把《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》等法律与”违约者不得益”等法学理论全部融合在一起,创立了盈科招标投标理论。同时,用盈科招标投标理论破解和解读《司法解释二》中关于招标投标理论的条文(第1、9、10、11条)。
亮点之二:本书也是律师或其他法律工作者从事建设工程诉讼实务中撰写代理词的重要参考(不论原被告),所有的困惑都能在书中找到答案。另外,本书对建设工程实务中争议较大、且《司法解释二》没有完全解决的争议问题,也指出了方向。
亮点之三:本书的撰稿者一直以来密切关注着司法解释二的起草动态,并深入探究了每一稿的修订变化及其背后的法理、实务原因,结合盈科所所有建设工程领域律师的实务经验对《司法解释二》的完善提出了许多真知灼见。
亮点之四:本书是系列丛书,与《操作指南》(建筑商之孙子兵法一)、《建筑工程法律实务――建筑企业的风险防范与效益创造》(建筑商之孙子兵法二)构成三部孙子兵法。其中*部与第三部的论述重点在于建设工程诉讼业务,第二部的论述重点在于建设工程项目管理和非诉讼业务。
专题一招标投标
一、“黑白合同”的概念及产生原因
二、“黑白合同”理论的发展历程
三、“黑白合同”效力的认定
结语
专题二实际施工人制度
一、实际施工人权利保护制度设立背景、目的及主要争议
二、《建设工程司法解释一》第26条第2款到《建设工程司法解释二》的
变化
三、争议问题分析及裁判规则梳理
结语
专题三工程造价结算与鉴定
一、工程造价鉴定
二、造价鉴定的内容
三、诉前单方委托咨询意见的定性
四、举证责任的分配
五、造价鉴定范围
六、鉴定材料
七、鉴定范围和鉴定依据
八、二审程序中的司法鉴定的启动
结语
专题四工期与索赔
一、工期
二、开工日期与竣工日期
三、工期索赔
四、工期延误中的举证责任
五、为承包人提供涉及工期索赔的非诉讼服务的相关成功案例
结语
专题五建设工程质量和质量司法鉴定
一、建设工程质量概述及标准
二、工程竣工前的质量问题
三、工程竣工验收合格或者未经验收发包人擅自使用后的质量问题
四、建设工程质量司法鉴定
五、律师为建筑商提供工程质量的诉讼及非诉讼法律服务
结语
专题六建设工程合同无效的处理原则
一、其他国家和地区关于合同无效的处理规定
二、我国大陆现行法中合同无效的通常后果及处理
三、建设工程合同无效的处理
结语
专题七建设工程价款优先受偿权
一、建设工程价款优先受偿权的基本理论
二、优先受偿权的行使主体
三、优先受偿的范围
四、优先受偿权的客体——是否包括土地使用权
五、优先受偿权的行使条件
六、优先受偿权的行使方式
七、优先受偿权的保护期间
八、优先受偿权放弃的效力
九、优先受偿权与其他权利的顺位
附录一《建设工程司法解释二》完善建议
附录二法律法规、指导意见
秉持”工匠精神”,打造”建房”领域的专精队伍
–代序
孟子曰:”源泉混混,不舍昼夜,盈科而后进,放乎四海”,”盈科”二字正是渊源于此,这也是盈科人十几年间不断积极进取和快速稳定发展的写照。
自2001年成立以来,盈科律师事务所遵循规模化、专业化、品牌化、国际化的方针,建立了遍布全球的法律服务网络。发展至今天,盈科所在中国大陆地区拥有51家分所,执业律师超过6500名,盈科全球法律服务联盟已覆盖美国、巴西、墨西哥、英国、意大利、匈牙利、波兰、比利时等53个国家的113个国际城市,多次被英国法律杂志(The Lawyer)、亚洲法律杂志(ALB)评选为亚太地区规模律师事务所。
律师的核心竞争力是专业,这要求我们每一位盈科人都要践行”工匠精神”、在自己的法律服务领域精耕细作。建设工程与房地产法律业务作为关系到国计民生的一项法律服务,一直是盈科专业化建设的重点法律服务领域之一,盈科在该领域的服务曾经荣获钱伯斯(Chambers)、Legal500的多次推荐,并有多名律师上榜。2018年7月11日,盈科律师事务所建设工程与房地产业务运管中心正式成立,标志着盈科在已成立的四十个专业委员会以及六个法律服务中心基础上,在”建房”法律服务专业化建设道路上的又一个里程碑。该中心旨在充分践行”工匠精神”,立足全国,在盈科各分所所在地举办各类培训、研讨,以进一步提升盈科建筑房地产法律服务领域律师的专业水平及实务能力,并通过交流、探讨来提炼出具有盈科特色的专业法律服务技术,打造一支一流的建筑与房地产法律服务团队。
应当说,盈科人一直在追寻并践行着法律人的”工匠精神”,那是我们对法律事业的一份执着,对公平正义的一份坚守,对律师工作的一份责任。当前,律师业的发展已经步入了专业团队和服务生态的竞争时代,盈科仍然不遗余力地在寻求改进、在不断自我突破,力求在专业化、品牌化上做到进一步深化。正所谓”百尺竿头,更进一步”,盈科秉承诚信、开放、包容、共享的理念,坚持不断引入专业化的一流团队,与各方强强联手,共同打造资源平台,力图创造更多合作共赢的局面。
我与林镥海律师的相识就是在这样的背景下,我们两人在律师服务专业化、品牌化以及共享、共赢的思想上有着一致的共识,因此,双方的合作自然就水到渠成。2018年7月,盈科律师事务所正式引进了林镥海律师的浙江沪鑫律师事务所团队、曹红光律师的浙江金元律师事务所团队等在建设工程与房地产领域具有专业水准的一流律师团队,并成立了盈科律师事务所建设工程与房地产法律服务运管中心。
本书系盈科律师事务所建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科律师事务所建筑工程法律专业律师之全力,以多年的丰富的司法实践经验,结合专业理论知识,对《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》进行了系统详尽的解读,并提出了若干专业建议。
我相信,这本书不仅能够提高盈科所在建设工程与房地产法律服务领域的专业水平和服务质量,也一定能够为建筑业以及整个建设工程与房地产法律服务行业的发展尽一份绵薄之力。
盈科律师事务所全球董事会主席 梅向荣
2019年1月6日
前言
改革开放以来,建筑业一直在国民经济中起着至关重要的作用,目前已经成为了国民经济的支柱产业之一。同时,人的生活和工作都离不开住房,建筑业的发展也关系着千家万户的生命和财产安全,乃是百年大计。因此,只有牢牢把握好建设工程领域中的法律关系,建立健全的法律体系,树立正确的司法导向,才能为建筑业的健康发展、可持续发展提供优质高效的法律服务。
众所周知,建设工程中的法律关系与一般的法律关系不同,具有极强的特殊性和实务性:
特殊性在于,建设工程合同不仅涉及到《合同法》,还涉及《招标投标法》、《建筑法》,要想把握好建设工程领域的法律实务,必须要厘清一个关系,即契约自由与契约正义的关系。诚然,合同的基本原则是契约自由,但建设工程合同却还受到《招标投标法》中对黑白合同的认定及处理、《建筑法》中对资质和资格的管理等诸多强制性规定的限制,往往不能单纯地以契约自由论之,究其原因,这是因为建设工程合同通常还涉及到公共安全、公共利益,而这些公共安全、公众利益就以契约正义的形式对契约自由进行干预和限制,故而,不能抛开建设工程的特殊性去空谈契约自由。
实务性在于,建设工程合同作为有名合同,虽然首先要受到《合同法》的限制,但因建设工程领域实务性极强,涉及到造价、质量、工期等专业问题,往往不能简单地套用《合同法》中的一般规定,而应当将合同法理论跟建设工程的实践结合起来。如何解决建设工程中的法律问题,是一门艺术,不仅要有理论作为支撑,更在于实践的积累。
鉴于建设工程合同的特殊性和实务性,人民法院于2004年9月29日出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,使当时的许多疑难问题得以迎刃而解,不但在当时起到了关键的指导作用,直至今日,许多规则仍然行之有效。然而,随着工程量清单报价的全面推行、招标投标法实施细则的实施、招标投标范围的改革、资质管理的淡化、PPP和EPC模式的大量推行、建设工程施工合同示范文本13版和17版的修改以及十八届三中全会的召开(市场在发展中将起决定性作用),建设工程领域新的热点、难点问题不断涌现,原来的司法解释已经难以完全满足法律实务中新的需要。这14年以来,各地法院亦在处理建设工程领域新问题的过程中,形成了许多具有实践意义的指导意见、会议纪要、问题答复,但在很多问题上却并未达成统一的意见,甚至出现了许多截然相反的做法和观点。
基于此,为了满足建设工程合同纠纷实务中的新需求,亦为了统一各地法院的实务做法,人民法院于2012年开始起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》,数易其稿,并于2019年1月3日正式出台,自2019年2月1日起施行。可以说,这部司法解释乃是当下的重中之重,其出台后必将对建筑行业的发展产生重大的影响。针对司法解释二的出台,盈科所着手编著本书《操作指南:建筑商之孙子兵法Ⅲ》。
本书的亮点就是将法律、理论和实践三者相结合,并融会贯通。同时,将国外法律、理论、判例和国内法律、理论、案例相结合,把《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》等法律与”违约者不得益”等法学理论全部融合在一起,创立了盈科招标投标理论。同时,用盈科招标投标理论破解和解读司法解释二中关于招标投标理论的条文(第1、9、10、11条)。可以说,本书是以法律体系作为论证基础,以法律理论作为支撑指引,以实践案例作为检验标准。
同时,本书的撰稿者一直以来密切关注着司法解释二的起草动态,并深入探究了每一稿的修订变化及其背后的法理、实务原因,对司法解释二的完善提出了许多真知灼见。以此为基础,本书充分利用了盈科所遍布全国各地的分所中专门从事建房领域法律服务的执业律师们扎实的理论功底和丰富的实务经验,并邀请到审判实务一线的法官对本书的内容进行指导和修改,终汇聚成集体的智慧结晶,方才成就了本书的出版。
本所之所以要编著此书,一愿此书成为建筑企业日常风险防范之法律常备读本,为建筑行业的健康发展添砖加瓦;二愿此书成为建设工程领域专业律师之进阶参考读本,为建设工程领域法律服务专业水平的提高贡献绵薄之力;三愿此书中的新见解及新观点能为司法解释之进一步完善提供新的思路和方向;四愿此书成为律师及其他法律工作者从事建设工程诉讼实务中撰写代理词的重要参考(不论原被告),所有的困惑都能在书中找到答案。
更值得一提的是,本书由盈科所建房运管中心主任林镥海律师亲力亲为完成编著。林主任于2005年1月撰写的由法律出版社出版的本著作《操作指南》,此乃建筑商之孙子兵法之一;之后,林主任又于2012年2月负责主编由北京大学出版社出版的第二本著作《建筑工程法律实务――建筑企业的风险防范与效益创造》,此乃建筑商之孙子兵法之二;而本次林主任主编的《操作指南:建筑商之孙子兵法Ⅲ》,乃是建筑商之孙子兵法之三。
后,要衷心地感谢在本书起草、修改过程中为本书的正式定稿提供过大力支持和无私帮助的教授学者、各院法官、律师同仁,是大家的共同努力,才使本书得以顺利出版。同时,由于时间仓促,本书难免有疏漏和不当之处,敬请广大同行和读者不吝赐教、批评指正。
北京市盈科律师事务所
2019年 1月 6日
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