中西法律文化新论

对于法律文化而言，并非所有能够绵延至今的就一定比灭绝的更质朴、更优秀。评价古代文明不能套用物竞天择，适者生存的所谓法则，因为制度产生的文明不一定总能战胜武力助长的野蛮。对于某种文明以及文明的维护者而言，在外敌入侵之下，很多时候，那些英勇抵抗的死了，而屈膝投降的活下来了，坚贞不屈的死了，苟且偷生的活下来了。   我们无法否认，人类古代多以武力征服实现的文明更迭，往往令在先的文明进程戛然而止。建立在前一文明废墟上的继起文明未必就更精致，仅以文化化石形态留存的前一文明遗存未必就尽不合时宜。所以，化石也许凝聚了许多今日我们也无法逾越的古典法律文化精华，我们需要研究它，尽管今天我们已经很难近距离感受到它的本来面目了。读者在本书中，既可读到趣味的故事和辛辣的评论，亦能品味深刻的法治道理和各国迥异的法律文化。 

本书是“大连理工大学法学专业统合改革系列教材”之一。本书共分五章，主题分别为“远隔万里的心心相映”、“啼笑皆非的法史轶闻”、“大海东边的那些往事”、“欧美传统的别样解读”和“老祖宗们的伟大预言”，依次讲述的是中国与西方法律文化元素的诸多暗合、人类法制发展史上的法律文化碰撞、日本在东方和西方文化交织漩涡下特有的法律文化、西方法律文化的代表性片段和对中国法律文化的反思。本书成稿于作者在讲授相关课程时历经近10年积累所形成的讲义，涉及自然法思想、人道主义、科举制度与文官体制、礼仪与法律程序、神明裁判、相面与司法、关于无罪推定的中美经典案例等，书中内容参考了数百部先秦典籍和二十四史等正史及古人创作的小说、笔记，还参考了上百部西方法典和法律文献以及著名思想家的经典著作，力图通过轻松的语言、自由的文风、严谨的考证，将法律文化的要义与法治理念的内涵深入浅出地展现给读者。

邵慧峰，男，1977年出生，祖籍辽宁大连，毕业于中南财经政法大学法学院，2004年起任教于大连理工大学法律系。先后为美国宾夕法尼亚州立大学访问学者和加拿大卡尔加里大学访问学者，现任大连理工大学国栋书院院长助理。中国商法网创始人、首席执行官，辽宁省经济法学研究会常务理事。曾任大连保税区劳动人事局局长助理等职。先后主持*人文社会科学项目等省部级项目数项。主讲有中西法律文化比较研究、经济法（双语）、外国民商法等课程。’

 前　言　　

章　中西合璧　　

　节　法律文化概说　　

 

　　　一、法律文化的定义　　

　　　二、中西早期法律文化的形成　　

　第二节　法律文化的中西互通　　

　　　一、民本与人本　　

　　　二、革命权与反抗权　　

　　　三、公共利益与公共意志　　

　　　四、科举取士与文官制度　　

第二章　怪力乱神　　

　节　神明裁判中的法律文化　　

　　　一、中国古代的神明裁判　　

　　　二、西方的司法决斗　　

　　　三、相面与法律文化　　

　第二节　暴力迷雾中的疑罪从无　　

　　　一、郑魁案　　

　　　二、辛普森案　　

　第三节　《笑林广记》中的法律文化　　

　　　一、和尚、头发与脚印　　

　　　二、中国古代的消费者问题　　

第三章　“和魂洋才”——日本法律文化略论　　

　节　日本民间故事中的法律文化　　

　　　一、从桃太郎讲起　　

　　　二、肉食禁令　　

　　　三、一寸法师是谁　　

　第二节　武士道与法律文化　　

　　　一、武士道与军国体制　　

　　　二、功利的法律文化　　

　　　三、“后一位神风特攻队员”　　

　第三节　日本法律文化中的危机意识与强者崇拜　　

　　　一、危机意识对日本法律文化的影响　　

　　　二、黑船来袭与强者崇拜　　

　　　三、日本法律文化中的海绵属性　　

第四章　他山之石　　

　节　过山车式的西方婚姻法　　

　　　一、罗马婚姻法律文化管窥　　

　　　二、中世纪教会法影响下的婚姻法律文化　　

　　　三、近代西方婚姻法律文化漫谈　　

　第二节　西式民主与西方法律文化　　

　　　一、民主的缘起　　

　　　二、民主与自由　　

　第三节　衣冠律师——律师制度与法律文化　　

　　　一、从律师的假发说起　　

　　　二、西方法律文化中律师的“品位”与“品性”　　

第五章　遗编坠简　　

　节　早期儒家的法律观　　

　　　一、孔子的重刑思想与先秦“刑”文化　　

　　　二、古人想的和我们没差那么远　　

　第二节　从历史碎片中看春秋战国时期的法律文化　　

　　　一、从楚惠王的仁义说起　　

　　　二、“小人物”的不同命运　　

　第三节　“四书”中的法律文化略览　　

　　　一、《大学》　　

　　　二、《中庸》　　

　　　三、《论语》　　

　　　四、《孟子》　　

参考文献　　

 

前　言

本书脱胎于笔者历经十年积累讲授“中西法律文化比较研究”课程所形成的讲义，因此叙事语言和行文风格趋向于平实质朴而又真切深刻，并多有诙谐风趣之语，希望借此将法律文化的要义与法治理念的内涵深入浅出地展现给读者。同时，笔者在成书之际，对相关文献、典故、引言及观点等内容之出处进行了审慎考证和修订注释，并着力调整了章节体例的编排，令全书既具有较高的可读性，又具有科学性、严谨性，使读者可以从一定程度上了解中国与西方法律文化的不同特点和理念、法律文化差异的主要成因、中国和西方的法制发展简史、世界上主要国家法律文化的历史与现状及现代法治精神的基本要求等问题。

书中援引了众多先秦典籍和二十四史等正史及古人创作的小说、笔记，且参考了上百部西方法典、法律文献及著名思想家的经典著作，涉及中国与西方法律文化元素的内涵比较、人类法制发展史上的法律文化碰撞、日本在东西方文化交织旋涡下特有的法律文化、西方法律文化的代表性片段和对中国法律文化的反思等内容，读者在本书中，既可读到有趣的故事和辛辣的评论，亦能品味深刻的法治道理和各国迥异的法律文化。

此外，本书虽以中西法律文化为研究视角和阐释对象，但囿于篇幅及笔者研究范围，仅能主要就中国与西方前现代的诸法律文化现象作些窥斑见豹的旧物新论；而这一时空畛域之中的“香港”“澳门”“台湾”等中国统一版图内的地理区域，并不存在独立的法律文化之说，故本书未对“港澳台”地区的法律文化作专章论述。不过，书中对近代以来涉“港澳台”地区的法律文化问题，在相关主题之下仍有较为细致的探讨与分析。

需要特别提到的一点是，笔者在每学期开讲“中西法律文化比较研究”节课的时候，总会以这样一个主题作为开篇：“从‘中西法律文化比较研究’这十个字讲起。”在该主题中，“中”“西”“法”“律”“文”“化”“比”“较”“研”“究”各自的字义和相关词义被引申展开，通过细致的讲述，使学生对该门课程的内容有一个初步和感性的认知，进而产生对法律文化学习的兴趣。在本书中，笔者同样希望将这样一个主题置于篇首，以期将全书的风格与要领先行做一个简要的展示，更希冀读者由此产生读下去的浓厚兴趣。（以下这段文字直接出自课堂讲义，故略显口语化。）

从“中西法律文化比较研究”这十个字讲起

个字——“中”

“中”，和“四方”“上下”或者“两端”距离同等的地位。炎黄子孙把自己的祖国叫作“中国”，而在中国古人的观念中，华夏是“中央”“中原”“中土”“中州”，是天下的中心。

亚洲东部的人士绘制世界地图，通常以太平洋为主轴，因为这样东亚处在地图中间。相反，欧美人的世界地图，主轴一定是大西洋，因为他们要站中间。所以，他们叫我们远东（Far East），因为我们在他们世界地图的边儿上。“东方”是西方人语境下的概念，我们犯不上跟着人家叫自个儿“东方人”。

有一首当年脍炙人口的歌这样唱道：“古老的东方有一条龙，它的名字就叫中国……”这是台湾音乐人侯德健的作品《龙的传人》。其实，这还是一个不自觉的西方视角。你看歌的头一句——“遥远的东方有一条江，它的名字就叫长江；遥远的东方有一条河，它的名字就叫黄河。”遥远的东方，还是“远东”。显然这是一个站在西方人看中国视角上的表达。虽然事实上侯德健是一个不折不扣的中国人，当时是台湾政治大学的一名大学生。

我们是中国人，我们不该人云亦云地以“东方人”自称，我们有自己的方位观。在近代史上，中国人把自己国土泰西的人士叫作“西洋人”，海上东隅的民族叫作“东洋人”，南陲之南的诸藩叫作“南洋人”，至于煌煌天朝之民自己，则因居天地之中故曰“中国人”。

“不偏之谓中……中者，天下之正道”［1］，正是因为这个“中”，我们的民族性格中融进了兼容并蓄、博采众长的文化基因。中国的法律文化同样离不开这个基因，所以，任何人类法制文明成果，只要是有益于中华的，我们都理当把它吸收进来。中华文明在数千年的历史演变中之所以至今保持着强劲的生命力，就在于中华文化既具有鲜明的民族特征，同时又善于吸收不同文明的相关文化因子，并以此作为改善自身文化机制、培养文化能力的有机元素。所以，“中国”的“中”不意味着中规中矩、隙中观斗、外强中干，她应该有成就中流砥柱、云中白鹤、如日中天的志向，更要有实现中华民族伟大复兴的中国梦的宏伟气魄。

第二个字——“西”

“如日中天”的另一极是“夕阳西下”，而“西”正是太阳落山的方向，所谓“西边的太阳就要落山了”。如前所述，中国古人的方位观念是很强的，他们自己逐鹿中原，定鼎华夏，宇内承平，八方来朝，于是就看谁都没文化——“目中夏而布德，瞰四裔而抗棱”［2］。四裔者，所谓南蛮、北狄、西戎、东夷也。

为什么中华先民会有如此敏感的中心意识？

因为古代中国的中央王朝，其四面八方皆是那个时代的“天险”——

向北，大漠戈壁，冰原雪域，人迹罕至；

向东，茫茫大海，波涛澎湃，望洋兴叹；

向西，滚滚黄沙，遮天蔽日，寸草不生；

向南，千山万水，层峦叠嶂，瘴气弥漫。

南、北、西、东都行不通，那看看可能孕育农耕文明的西南方向吧，却又遇到了青藏高原和云贵高原，好不容易有个四川盆地，还“蜀道难，难于上青天”。想上青天你得有飞机啊，那时候没有飞机，即便你有成千上万的军队，你又怎么过得去呢？当然，别人也轻易过不来。所以中原王朝往往经营于长江、黄河流域，以己为中。

但是，这种天险客观上保护了华夏文明。因为天险之中的民族，在人口和经济力上一时无法压倒中原民族，而天险之外的民族又被天险挡住了来路。等到历史过去了千年，西洋人循海路打进来的时候，中华文明已经很成熟了，轻易不能被外人灭绝了——我们人多，你杀不完；我们地广，你占不全。

这可绝非戏言。战争在一定程度上就是拼人力资源和战略纵深的。反观北美洲和大洋洲的土著居民，由于人口稀少兼之生产力低下，很容易被外来的殖民者借助火绳枪和传染病赶尽杀绝，即便曾经辉煌一时的尼罗河流域的古埃及文明、两河流域的古巴比伦文明、印度河流域的哈拉巴文明，因其地理环境一马平川，往往被后崛起的跨洲帝国反复征服，终亡国灭种，文化消亡殆尽，民族传统荡然无存，更不要说欧洲的一些微弱国家，受困于国土狭小，每每在历次大规模战争中沦为“出气筒”“受气包”。

正因为中华文明，传播于万里江山和亿兆人民之中，所以我们的文化生命力极强，不仅几千年来未曾中断，而且在血脉延续中不断吸纳外来文明的滋养。

中华文化有一个独树一帜的特点：我的（文化元素）是我的（文明之体现），你的（文明成果）早晚也是（会融合进）我的（文明体系）。翻看中国史，我们会发现，真正的中华文化从不拒绝理性吸收外来文化，历史上，凡是恶意排斥外来文化的，必属中华文化发展中孽生出的异端，或者干脆它自己就并非源起于中华文化。

这就是为什么我们在学习法律文化时不仅要通晓中国的法律文化，还要用心地去了解西方的法律文化的缘故，因为今日我们觉得理所当然的带有现代法治烙印的诸多中国法律文化，其实在并不久远的过去，是地地道道的西方法治产品。这一点不必讳言，我们也不必因此妄自菲薄。文明的交融，本就不应拘泥于中西。一项人类文明成果，只看它是否符合我们的价值观，是否适宜于我们的国情，是否有利于我们的建设，如果是肯定的结论，自然应为我所用，这也是我们进行中西法律文化比较研究的一个重要意义所在。

文化交流中，民俗游戏经常成为喜闻乐见的媒介。比如麻将。外国人向中国人学习打麻将，一至九万，一至九筒（饼），一至九索（条），他们都能理解——他们会说：这个和扑克很相似啊。扑克也分红桃、黑桃、梅花、方片，每个花色也分1到10十个点数的牌。但是，为什么要有四风呢？——“东风”“西风”“南风”“北风”，除此之外，还有个“红中”。外国朋友们往往觉得这一点上麻将很高深，代表了神秘的“东方”文化。事实上，麻将这种风靡于市井之中看似远离阳春白雪的民俗游戏，某种角度上，恰恰是中国人在社会生活中对于“东西南北”敏感度极强的体现。别忘了，是中国人发明了指南针，我们方位感强是很正常的。

站在指南针的视角上看，四方是东南西北，而指南针自己则是中心。这种观念，在中国人心目中根深蒂固，即便是学术界也是如此。所以，正统的中国学者在研究不同文化之比较时，极少以“东”“西”命名，正如我们不会自谓“东西法律文化比较”一样。由于西学东渐，清末以来出现了“学贯中西”这样的成语，由于西方法制与古老中华法系的碰撞和融合，近代迤今产生了“中西法律文化比较”这样的法学研究主题。