文化遗产的刑法保护研究

　　该著作不仅针对理论问题，而且将直接面对司法实践中的疑难问题，既可供理论研究者、研究生阅读，也可以成为法官案例处理中的重要参考书。

 

　　本书是北京市优秀人才培养资助项目“文化遗产的刑法保护研究”*终成果。

　　目前国内关于文化遗产法律保护的论著不少，此前有个别著作对文物犯罪的有关问题进行了研究，但从“文化遗产”这个更广泛的概念层面来全面研究其刑法保护问题的，尚不多见。

　　本书对文化遗产、文物和文化财产等相近概念进行了区分，梳理了文化遗产保护的有关国际法律文件以及域外若干有代表性的国家有关文化遗产保护的法律制度，评述了我国文化遗产保护的刑事立法与刑事司法的现状并分析存在的不足，对我国相关刑事立法与刑事司法的完善提出了建议。此外，还对打击跨国非法贩运文化遗产犯罪的国际刑事合作有关问题进行了探讨。

　　第一章 概念的界定与辨析

　　第一节  文化遗产的概念与分类 / 2

　　一、文化遗产的定义 / 2

　　二、文化遗产的分类 / 5

　　第二节  文化遗产与相近概念的辨析 / 8

　　一、文化遗产与文物 / 8

　　二、文化遗产与文化财产 / 11

　　第二章 文化遗产保护的国际视野

　　第一节  国际社会有关文化遗产保护的法律文件 / 18

　　一、有关文化遗产保护的国际法的产生与发展 / 21

　　二、有关文化遗产保护的主要国际法律文件介述 / 27

　　三、文化遗产保护的国际立法之简要评析 / 58

　　第二节  其他国家关于文化遗产保护的法律制度 / 62

　　一、日本文化遗产保护的法律制度 / 63

　　二、韩国文化遗产保护的法律制度 / 68

　　三、英国文化遗产保护的法律制度 / 73

　　四、法国文化遗产保护的法律制度 / 77

　　五、意大利文化遗产保护的法律制度 / 80

　　六、德国文化遗产保护的法律制度 / 86

　　七、美国文化遗产保护的法律制度 / 89

　　第三节  域外文化遗产保护的法律制度对我国的启示 / 95

　　一、政府高度重视是确立完善的文化遗产保护制度的前提 / 95

　　二、文化遗产保护的法律制度要符合本国国情 / 97

　　三、唤醒公众意识，全民参与保护文化遗产 / 99

　　四、积极参与国际社会相关规则的制定 / 102

　　第三章 我国文化遗产犯罪的现状与特点

　　第一节  我国文化遗产犯罪的现状 / 107

　　一、文物犯罪的概况 / 107

　　二、文物犯罪的地域分布 / 108

　　第二节  当前我国文化遗产犯罪的特点 / 110

　　一、犯罪数量多，盗抢文物犯罪突出 / 110

　　二、犯罪主体复杂化，有组织犯罪占绝大多数 / 113

　　三、作案手段趋向暴力化、公开化、智能化和专业化 / 116

　　四、单位违法犯罪案件增多 / 118

　　第四章 我国文化遗产犯罪的刑事立法及评析

　　第一节  我国文化遗产犯罪的刑事立法概况 / 123

　　一、民国时期文化遗产犯罪的刑事立法 / 123

　　二、1949—1997年文化遗产犯罪的刑事立法 / 126

　　三、1997年至今文化遗产犯罪的刑事立法 / 130

　　第二节  我国现行刑法中文化遗产犯罪的罪名解析 / 135

　　一、损毁文物犯罪 / 136

　　二、非法处置文物犯罪 / 143

　　三、盗抢文物犯罪 / 161

　　四、渎职类文物犯罪 / 169

　　五、针对非物质文化遗产的犯罪 / 173

　　第三节  我国文化遗产犯罪的刑事立法评析 / 177

　　一、以“妨害文物管理罪”作为次级类罪名有欠恰当 / 177

　　二、个别罪名在刑法分则中的归属不太合理 / 180

　　三、文物与财物的区分含糊，罪名归类标准不清晰 / 182

　　四、罪与刑的配置不够协调 / 184

　　五、对于文化遗产犯罪的规制不够全面 / 188

　　第五章 我国文化遗产犯罪的刑事司法及其评析

　　第一节  我国文化遗产犯罪的刑事司法现状 / 192

　　一、我国文化遗产犯罪的刑事司法概况 / 192

　　二、有关文化遗产犯罪的司法解释 / 201

　　第二节  我国文化遗产犯罪司法适用中的若干问题 / 207

　　一、故意损毁文物罪与故意损毁名胜古迹罪的界限 / 208

　　二、倒卖文物罪与非法经营罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界限 / 210

　　三、文物的鉴定与价值认定 / 212

　　四、单位实施文物犯罪的认定与处罚 / 215

　　五、侵害“非遗”传承人的犯罪应否从重处罚 / 218

　　第三节  我国文化遗产犯罪的刑事司法评析 / 219

　　一、司法解释应当适应犯罪的变化与打击需要而及时跟进 / 219

　　二、司法解释中某些规定的合理性值得商榷 / 222

　　三、行政执法与刑事司法没有实现充分有效的衔接 / 225

　　第六章 我国文化遗产保护模式与文化遗产犯罪的刑事政策

　　第一节  我国文化遗产的保护模式 / 230

　　一、关于文化遗产保护模式的争议 / 230

　　二、文化遗产的综合保护模式 / 231

　　第二节  我国文化遗产犯罪治理的刑事政策 / 234

　　一、从严打击的刑事政策之评析与解读 / 234

　　二、文化遗产犯罪的综合治理 / 237

　　三、文化遗产犯罪综合治理中的公众参与 / 241

　　四、非物质文化遗产保护与刑法的冲突与协调 / 247

　　第七章 我国文化遗产保护的刑事立法与刑事司法完善

　　第一节  我国文化遗产保护的刑事立法完善 / 260

　　一、文化遗产犯罪罪名体系之完善 / 260

　　二、文化遗产犯罪的刑罚之完善 / 272

　　第二节  我国文化遗产保护的刑事司法完善 / 276

　　一、增强司法的能动性与及时性 / 276

　　二、完善刑事司法与行政执法的衔接 / 277

　　第八章 打击跨国非法贩运文化遗产犯罪的国际刑事合作

　　第一节  打击跨国非法贩运文化遗产犯罪的法律基础 / 284

　　第二节  跨国非法贩运文化遗产犯罪的刑事管辖 / 288

　　第三节  跨国非法贩运文化遗产犯罪案件的刑事司法协助 / 291

　　第四节  犯罪嫌疑人的引渡 / 293

　　第五节  犯罪财产的没收和返还 / 298

　　参考文献 / 304

　　后记 / 316

　　引 言

　　提及文化遗产，人们会想到很多具体而且有历史感的事物，大到磅礴大气的古长城、宏大壮丽的故宫建筑群、令人惊叹的古埃及金字塔，小到精致玲珑的鼻烟壶、中学古文课文中所讲的明代奇巧人王叔远雕刻的“核舟”、令人叹为观止的米刻微雕……浩如繁星，难以尽数。文化遗产是人类文化的符号，它们凝聚了每个民族在悠久历史进程中的文化成果、智慧和经验，承载了每个民族乃至全人类共同的精神财富，是人类智慧的结晶和人类文明的载体，它们的演进、流传见证着人类历史的传承与变迁。

　　文化是一个国家的“软实力”。文化软实力的强弱，直接关系到国家的凝聚力和国际竞争力，也关系到国家维护自身利益、实现自身战略目标的能力。[1]近些年来，我国政府与民间都越来越深刻地认识到文化软实力的重要性，对文化遗产的重视程度与日俱增。“十二五”以来，中国共产党全国代表大会报告中都强调文化遗产事业与经济社会发展的关系空前重要，以文化自觉、文化自信和文化自强为特征的文化强国梦是中国梦的重要组成部分。党的十七届六中全会文件提出了建设文化强国战略。十七大报告中，“文化软实力”被提到重要位置，“当今时代，文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉，越来越成为综合国力竞争的重要因素”。因此，“要坚持社会主义先进文化前进方向，兴起社会主义文化建设新高潮，激发全民族文化创造活力，提高国家文化软实力”。十八大报告进一步将增强文化软实力明确为“全面建设小康社会”的目标，明确了文化建设的重点任务是加强社会主义核心价值体系建设，全面提高公民道德素质，丰富人民精神文化生活，增强文化整体实力和竞争力。文化软实力是一个国家的综合国力和国际竞争力的重要组成部分。随着经济的发展，我国要想在国际社会上发挥更大的作用和吸引力，获得更多的国际话语权和主导力，就必须增强我国的文化软实力。文化软实力的展现和增强，从其方向来看，可以分为对外和对内两个角度，对外的方面主要表现为对外的文化传播和文化交流，对内的方面则主要体现为对本国文化资源的传承、保护和发展。在文化遗产强国建设的过程中，文化遗产作为物证、资源，其事业发展成果对文化建设、社会建设等无疑具有不可替代的重要作用。[2]党的十八大以来，习近平总书记就传承中华优秀传统文化、保护历史文物做出了一系列重要论述和批示。2015年至今连续三年，国务院总理李克强在“两会”的政府工作报告中都专门强调要加强文化遗产的保护利用。2017年10月，党的十九大报告中也提到“加强文物保护利用和文化遗产保护传承”。

　　文化遗产体现的是一个民族、一个国家的文化的灵魂，是一个民族的根脉所在，很多时候，文化遗产就好比一个民族或者一个国家的“名片”。作为一个有着五千多年悠久历史的文明古国，我国的文化遗产非常丰富，这是我们始终引以为傲的。但是，在漫长的岁月中，伴随着国运的兴衰，我国文化遗产的命运也经历了跌宕起伏，除岁月流逝而造成的自然消亡外，很多是因人为的破坏和摧残导致灭失，其间不乏令人扼腕长叹甚至捶胸顿足之事，如大量珍贵文物被盗抢或者因其他诸多原因而长久流失海外，直到现在仍然故土难归。而那些留在我们身边的文化遗产，也面临着极大的冲击和威胁。近些年来，随着我国现代化和城市化进程的加快，很多文化遗产的生存环境渐趋恶化，有些文化遗产甚至濒临消亡。文化遗产是历史的载体，也是一个民族的精神家园和灵魂依托，如果失去这些千古传承的文化遗产，我们凭借什么来缅思我们民族的历史、回望我们的来处?我们又要从何处获取精神力量从而使我们能够坚定而沉静地面对眼前的境遇、遥望那未知的去处?

　　对文化遗产的保护不仅关系到一个民族的文化传承、民族特征的延续，也关系到一个民族的文化权利和国家文化主权的安全。文化主权就是文化上的国家主权，是以文化为主体的权力。文化主权是指现代民族国家将本民族文化的习惯、信仰和价值观念上升为国家意志，意味着对本民族文化拥有的独立权利和权威。文化主权包括普通意义上的文化主权和抽象意义上的文化主权，前者主要指国家在保护传统文化方面的权力，后者主要指不同文化形态在国际社会中的平等权利。[3]文化主权作为国家主权的新内容是经济全球化时代的产物，是发展中国家针对西方凭借其在经济全球化进程中的强势地位对外推行文化扩张而提出的主权要求。20世纪90年代以来，经济全球化进程不仅给各个国家的经济生活带来革命性改造，还对社会生活的其他领域产生了同样深刻的影响。西方发达国家作为经济全球化进程的推动者和主导力量，通过西方政治制度和文化价值观的推广，使西方国家的制度模式和文化观念成为压倒一切的意识形态。面对西方文化扩张的挑战，发展中国家在加快参与经济全球化进程步伐的同时，提出了文化主权的概念，把维护国家文化主权放到国家主权战略的重要位置上。[4]经济全球化在给我国带来新的发展机遇的同时，也对我国的文化主权提出了挑战。由于文化因素在当今非传统安全中的特殊地位和复杂作用，在经济全球化时代，谋求各国自身的文化安全成为不可回避的问题。保护和抢救本国、本民族独特的文化遗产已成为各个国家(尤其是发展中国家)维护本国和本民族文化安全、抵制文化霸权的重要一环。当然，保护并不意味着抱着祖产墨守成规或者夜郎自大式的敝帚自珍，保护的目的和主要意义在于创造和发展。

　　文化遗产的保护是一个非常宏大的课题，涉及的范围非常广泛，既需要意识的觉醒，也需要果敢的行动;既需要政府的得力措施，也需要社会的广泛关注和公众的积极参与;既需要公民的自觉自省，也需要制度的外在强制。法律就是制度强制中至关重要的一环，关于文化遗产的法律保护，民法、行政法方面的研究已有不少，刑法方面的研究及其成果则相对较少。文化遗产的保护需要多管齐下，而刑法作为强制力最强的“后盾法”，当然是不可缺位的。如何运用刑法加强对文化遗产的保护，正是本书所要研究的内容。

　　[1] 李伟：《文化软实力》，载《三联生活周刊》2012年12月11日，http：//www.lifeweek.com.cn/2012/1211/39439.shtml。

　　[2] 刘世锦主编：《文化遗产蓝皮书：中国文化遗产事业发展报告(2013)》，社会科学文献出版社2013年版，摘要，第1页。

　　[3] 李英芬：《关于国家文化主权的国际法思考》，载《内蒙古大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。

　　[4] 李英芬：《关于国家文化主权的国际法思考》，载《内蒙古大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期。