非物质文化遗产法律保护研究

　　本书对从事非物质文化遗产法律保护工作的学者、立法者、司法从业人员有借鉴价值，对相关人员在物质文化遗产法律保护研究的系统化和理论化研究均有一定的启示作用。

 

　　非物质文化遗产保护系舶来品，在我国实践时间不长，而非物质文化遗产法律保护的理论研究更在起步阶段，理论和实践面前均存在着各种各样的不确定性和种种难题。回顾我国物质文化遗产法律保护，2011年6月1日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》的正式实施标志着我国非物质文化遗产法律保护踏入新的历程。在实施五周年之际，文化部于2016年又组织开展了《中华人民共和国非物质文化遗产法》在各地贯彻落实的情况报告，点明了国内非物质文化遗产保护的现状和面临的主要问题。本书结合我国的立法、司法和行政实践，运用了法解释学、实证分析、比较学等理论方法，对非物质文化遗产进行了概念界定，深入分析了非物质文化遗产法律保护的必要性与原则，并针对非物质文化遗产法律保护的理论缺陷引入利益衡量原则，重新论证非物质文化遗产法律保护理论基础，对非物质文化遗产法律保护不同模式进行了总结和分析，并对国内外关于保护非物质文化遗产法律保护的立法体系及主要国际公约的重要内容并进行了必要分析，同时结合我国司法实践中遇到的问题与现状对非物质文化遗产的司法规制进行了学理上的评价，*后提出了构建我国非物质文化遗产法律保护的体系。

　　张洁，女，1983年出生，籍贯河北，北京师范大学博士生在读，研究方向：知识产权法。现任北京市西城区人民法院审判员。

　　章非物质文化遗产的界定

　　节非物质文化遗产的概念与特征

　　一、非物质文化遗产的概念

　　二、非物质文化遗产的特征分析

　　第二节非物质文化遗产的分类

　　第三节非物质文化遗产保护的意义

　　一、保护非物质文化遗产有利于保护文化

　　多样性

　　二、保护非物质文化遗产有利于开发其

　　经济价值

　　第二章非物质文化遗产法律保护的学理分析

　　节非物质文化遗产法律保护的原则

　　一、人本位原则

　　二、科学性原则

　　三、文化价值与经济价值并重原则

　　第二节非物质文化遗产法律保护的模式

　　一、非物质文化遗产法律保护的公法保护

　　模式

　　二、非物质文化遗产保护的私法模式

　　第三节利益衡量的介入——非物质文化遗产法律保护理论新论

　　一、利益衡量缘由

　　二、利益衡量在非物质文化遗产法律保护

　　中的意义

　　三、利益衡量的缺陷与补足

　　第三章非物质文化遗产公法保护模式

　　节非物质文化遗产行政法保护概述

　　一、行政法保护对非物质文化遗产保护

　　具备时代意义

　　二、非物质文化遗产行政法保护能弥补

　　私法保护的局限

　　第二节非物质文化遗产行政法保护的具体制度

　　一、非物质文化遗产的普查和名录制度

　　二、非物质文化遗产行政法保护主体

　　三、非物质文化遗产传承人制度

　　第三节非物质文化遗产刑法保护

　　一、非物质文化遗产刑法保护的可行性

　　二、盗掘古文化遗址罪案例分析

　　三、非物质文化遗产刑法保护的现状与

　　补足

　　第四章非物质文化遗产知识产权法保护模式

　　节非物质文化遗产知识产权法保护的可行性

　　一、非物质文化遗产与知识产权法的

　　客体具有一致性

　　二、非物质文化遗产与知识产权制度的

　　契合性

　　三、非物质文化遗产知识产权法律保护

　　的实践

　　第二节非物质文化遗产著作权法保护

　　一、非物质文化遗产的著作权法保护

　　可行性

　　二、非物质文化遗产著作权保护的内容

　　三、从“安顺地戏”案例看非物质文化

　　遗产著作权保护

　　四、著作权法模式下的非物质文化遗产

　　保护制度

　　第三节非物质文化遗产商标权法保护

　　一、商标权法保护非物质文化遗产的可

　　行性

　　二、“古井”烧鹅案例评析

　　三、商标法保护非物质文化遗产的各项

　　制度

　　第四节非物质文化遗产专利权法保护

　　第五章非物质文化遗产法律保护的立法规制体系

　　节国际上非物质文化遗产法律保护的立法经验

　　一、保护非物质文化遗产公约

　　二、日本的立法经验

　　三、韩国的立法经验

　　四、法国的立法经验

　　五、非洲国家的立法经验

　　六、拉美和加勒比地区的立法经验

　　第二节我国非物质文化遗产立法现状

　　一、我国非物质文化遗产国家立法现状

　　二、我国非物质文化遗产地方立法现状

　　第三节 对我国非物质文化遗产保护各项制度的立法建议

　　一、非物质文化遗产的传播与利用制度

　　的立法建议

　　二、非物质文化遗产的保障措施制度的

　　立法建议

　　三、对非物质文化遗产法律责任的立法

　　建议

　　第六章构建我国非物质文化遗产法律保护体系

　　节我国非物质文化遗产法律保护体系的不足

　　一、非物质文化遗产法律保护行政规制

　　的不足

　　二、非物质文化遗产法律保护私法规制

　　的不足

　　第二节对构建我国非物质文化遗产法律保护体系的建议

　　一、构建我国非物质文化遗产法律保护

　　体系的原则

　　二、构建我国非物质文化遗产法律保护

　　体系的具体建议

　　节

　　非物质文化遗产法律保护的原则

　　一、人本位原则

　　构建我国特色的法律体系离不开以人为本的思想。以人为本在法律体系中作为一项原则，要求我们立法、执行、司法均以尊重人的本性、平等保护每个人、重视人的价值作为准则，以法律对人的尊重维护和实现人的价值。以人为本在我国建设社会主义现代化法治体系下有重要意义，对于社会的发展和法治的进步均有着不可或缺的作用。根据我国建设中国特色社会主义法治的要求和我国的国情，以人为本的法律原则,也是我们现阶段社会发展的需要。“以人为本的法律观以人的全面发展和人民根本利益为出发点与落脚点,以保障人权为根本目的,要求法律要合乎人性、尊重人格、体现人道、体恤人情、保障人权。”
李龙：《人本法律观研究》,中国社会科学出版社2006年版，第2页。非物质文化遗产的法律保护以人为本为原则，也符合我们日前倡导的社会和谐和以人为本的价值理念。

　　非物质文化遗产的特征之一即非物质文化遗产的产生和发展离不开人类的生产生活活动，故笔者认为，以人为本是对非物质文化遗产法律保护的首要原则。在对非物质文化遗产进行法律保护的规制中，重要的是，要从人本位出发，以人文精神为准则，应以人民群众的需要为指导，在非物质文化遗产保护中，尊重人，协调利益关系，引导人，激发人的主动参与。非物质文化遗产产生于群众，其传承和保护也离不开群众，要注意引导群众参与。通过法律的合理设置引导群众参与到非物质文化遗产保护中从而服务于人民大众。

　　保护非物质文化遗产的法律推进离不开政府主导，并且政府主导的模式系长期存在的一种方式，政府积极发挥主导作用，是非物质文化遗产得到有效保护的保障，但是政府主导地位仍然需要人民群众的参与。群众参与有利于对政府行为进行有效约束，避免政府不当干预导致的对非物质文化遗产的保护的破坏。并且，在《保护非物质文化遗产公约》中明确提出个人、群体及社区的重要作用，应当保证他们能积极参与到非物质文化遗产的传承、传播等活动当中。增加公众参与的意识，不仅增加对政府的监督，使得政府的工作更加透明，而且在法律保护道路上，使得公共政策的制定等程序有了更多科学的法律程序，有助于非物质文化遗产的法律保护收到良好的保护效果。缺乏公众的积极参与，非物质文化遗产保护在实践中取得的实效难达到预想中效果。公众参与作为扩大社会资源的方式，引入程度的高低，也反应一国对公众资源的应对模式。在非物质文化遗产法律保护中，坚持人本位思想，积极吸引公众参与，使得公众成为政府与社会间交流的桥梁。因此，在非物质文化遗产保护过程中，要重视社会公众的参与，并把以人为本作为一项基本原则予以坚持。公众参与将在推动政府和社会之间的沟通和合作下进一步强化非物质文化遗产的法律保护工作。非物质文化遗产的人本位属性将决定我们离不开公众的参与。实际上，大部分的非物质文化遗产的产生或活跃发生在人民群众之间，很多与当地民众的生活紧密相连的非物质文化遗产的保护是离不开他们的积极参与的，否则只靠政府的力量去保护是不能完成的任务。吸引公众参与非物质文化遗产保护需要我们在法律中重视宣传，树立保护非物质文化遗产的中心思想，依靠公众参与去解决对政府行为的监督，从而实现更有效的法律保护。

　　二、科学性原则

　　非物质文化遗产的法律保护需要遵循一定科学性。首先，非物质文化遗产的界定和分类应遵循科学性，也就是说，非物质文化遗产的保护应根据法律保护的目的进行科学的分类，界定法律保护的对象，从而做到有针对性的法律保护。如果未经科学论证的界定，则非物质文化遗产的保护手段因保护对象不同而没有确定性，在具体的法律保护实践上会出现变化，无法真正做到有的放矢。其次，按照科学性原则对非物质文化遗产进行分类，按照不同分类进行专业人才的选配，吸引各类专业人才在非物质文化遗产的保护各个环节发挥应有的作用，从而通过搜集各类非物质文化遗产的形态，进行科学的法律保护。

　　三、文化价值与经济价值并重原则

　　非物质文化遗产作为珍贵的人类资源，保存了人类社会发展不同阶段、不同地域的价值观和人类智慧，具备不可替代的文化价值。与此同时，非物质文化遗产的文化价值在市场经济条件下也可以转化为经济价值，所以，在对非物质文化遗产的法律保护中，要同时注重对非物质文化遗产的保护和利用开发，从而实现两者有机统一。世界各国，均对非物质文化遗产的经济价值和文化价值十分重视，也进行了积极的探索，我国亦不例外。对非物质文化遗产的开发利用，只要在科学性原则指导下，确保对非物质文化遗产进行有效保护就有利于对其非物质文化遗产保护。当然如果不放眼未来，仅仅单纯地保护而并不充分进行开发利用，那么这种保护不具有可持续性。开发利用非物质文化遗产，深度发掘非物质文化遗产的经济价值，使其成为当代文明进步的助推力量，保护非物质文化遗产与开发利用非物质文化遗产两个手段并用，就成为非物质文化遗产保护的一项重要原则。

　　第二节

　　非物质文化遗产法律保护的模式

　　一、非物质文化遗产法律保护的公法保护模式

　　公法与私法的划分是由古罗马法学家提出的。公法与私法在保护非物质文化遗产上具有不同的目的和效果。正如乌尔比安在《学说汇纂》中所说，公法的规范不得由当事人之间的协议而变更，而与之对应的私法则强调对当事人来说，协议就是法律，私法自治是私法的帝王原则。公法在本质上并不是“维护公权力之法”——为了实现国家高度集中统治并否认任何个人利益,而是“限制公权力之法”——为了更好地维护公民的自由与尊严而设定公权力并控制服务
赵娟：“‘楚河汉界’与‘貌离神合’——对公法与私法之间关系的基本认识”，《江苏社会科学》2007年第6期。。公法保护模式追求的是保护社会公共利益，一个社会存在不同主体的利益，社会公共利益是社会成员间共同的利益，例如人类基本的制度环境与生存价值，在许多其他利益之间，社会公共利益的位阶在一定情况下处于高位阶，故公法亦是调节不同利益冲突的利器。国家根据各国的公法依法有序地调节各种利益冲突，并实现社会公正。在公法保护模式下，国家的调控具有合法性和正当性。

　　公法保护模式一方面是对非物质文化遗产进行行政法保护，另一方面是对非物质文化遗产进行刑法保护。通过行政法上明确相关权利义务，并对负有法定义务而未积极履行的义务主体追求行政责任。如果负有法定保护非物质文化遗产义务的各类主体没有依法适当履行义务并产生相应法律后果,可“由专门委员会对疏于保护非物质文化遗产的行为人发出警告和限期矫正公告，对无视警告并进而造成非物质文化遗产遭到严重破坏甚至灭失者,适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。”
费安玲：“非物质文化遗产法律保护的基本思考”,《江西社会科学》2009年第5期。通过刑法上对义务、责任的区分，对具有社会危害性的行为依法追究刑事责任。由于非物质文化遗产代表人类共享的文化价值，对全体社会公众具有一定价值，故对非物质文化遗产进行公法保护具有合理性。公法在协调保护非物质文化遗产中起重要作用，具有核心价值，私法效用的发生和发展都有赖于公法调整的有序。例如，昆曲作为我国十分珍贵的非物质文化遗产，具有弥足珍贵的文化价值，属于社会公共利益，这是社会共识。但是，对于不喜欢昆曲的群众来说，他们可能不认为昆曲属于社会公共利益。这些不想也不喜欢昆曲的群众被动看到昆曲的推广，他们的利益可能有一定程度的牺牲。仅依据私法，是无法解决各类主体不同的利益矛盾的。因为在私法领域，私法的核心是意思自治，私法通过市场机制对民事权利进行处置，在自由处置民事权利的过程中，非物质文化遗产蕴含的人文价值可能损坏。另外非物质文化遗产所蕴含的人文价值需要通过在市场机制下进行交换，如果没有通过市场机制的交换，非物质文化遗产难以发挥其社会效用。基于私法保护机制的缺陷，在保护非物质文化遗产文化价值的问题上，引入公法机制是有法理基础的。

　　在国际层面上，联合国《保护非物质文化遗产公约》的出台也标示了公法模式的正当性。公约作为一部具备行政法性质的法律文件，为各国的公法保护模式提供了指引。作为签约国，我国也积极进行了公法保护模式的探索。学界也进行了热烈的讨论。对非物质文化遗产在公法领域内予以合法保护已经有了丰富的实践。

　　二、非物质文化遗产保护的私法模式

　　对非物质文化遗产采用公法模式有其积极的作用，然而，非物质文化遗产作为人类历史长河留存的智慧结晶，种类繁多，内容复杂，在新的历史条件下也不断发生变化，面临着层出不穷的挑战，对此，公法保护模式亦有它的局限性。故单独依靠公法模式在客观上不能达到保护非物质文化遗产的目的。

　　私法与公法的区别在于两者调整的社会关系存在区别。作为维护社会公共利益的公法调整的是涉及公权力的社会关系，这种社会关系多是不对等的。而私法解决的是平等主体之间的利益冲突，它调整的社会关系是平等主体之间的财产关系和人身关系等社会关系。在私法保护模式下，通过明确非物质文化遗产权利主体、非物质文化遗产传承人、非物质文化遗产使用者等相关民事主体，并明确非物质文化遗产私法保护的客体，对非物质文化遗产的利益分享等开发利用机制进行规范，通过调整平等民事主体之间所进行的非物质文化遗产的民事关系对非物质文化遗产进行规范。非物质文化遗产不仅仅有社会公共利益范畴的属性，作为无形的文化表现形式，其通过载体呈现，但是非物质文化遗产的真正价值并不是作为载体的价值，而在于其蕴含在载体、依靠载体呈现的文化价值。文化价值是非物质文化遗产独一无二的魅力。在人类社会历史长河中，人们对非物质文化遗产的文化价值从发现到保护也是对其价值不断深化的认可过程。随着人类对文化需求不断增加，非物质文化遗产的价值也日渐被发掘的更多，通过私法保护模式，关注非物质文化遗产的文化价值予以保护。非物质文化遗产不仅具备文化价值，还具备经济价值。对非物质文化遗产的保护不仅涉及社会公共利益，还涉及私人利益，非物质文化遗产的法律保护就是要根据这些复杂性和多样性的特点，在构建法律保护体系的过程中坚持公法保护和私法保护关系的兼顾和协调。