WTO争端当事方推动程序研究

　　本书旨在对WTO争端当事方在争端解决机制内推动专家组和上诉机构确立几大类程序实践及根源进行研究。这些程序问题可以分为两大类：一类是DSU中未予以明确规定而争端方推动有关程序的问题；另一类是争端方在个案解决实践中突破DSU明确规定的程序和规则推动专家组和/或上诉机构形成相关程序案例法。本书探讨的程序问题，都是WTO争端方提出共同请求或者争端一方提出程序异议或者支持某种程序请求，从而推动专家组或上诉机构在争端解决过程中作出相应裁决及程序安排，所形成的相关程序案例法，不同于专家组和上诉机构一般的在适用法律过程中行使自由裁量权和创立案例法。

　　作者简介
　　甘翠平，女，1979年11月生，安徽安庆人，经济学学士、文学硕士、法学博士，华东政法大学外语学院讲师。2012年9月至2013年9月，在荷兰马斯特里赫特大学法学院访学。主要研究方向：世界贸易组织法；法商应用文体翻译。已在《国际商务研究》、《世界贸易组织动态与研究》和《兰州学刊》等核心期刊上发表论文多篇，并出版译著《科研方法与规范》（第二译者）1部、教材多本。自2014年起，负责《法学》（英文版）部分文章的翻译。

导言/
一、选题背景/
二、研究内容和意义/
三、研究方法/
四、文献综述/
章争端当事方推动程序实践的历史及组织机构根源/
节争端当事方推动程序实践的历史根源/
一、GATT1947争端解决机制：在实践中演变和
完善/
二、WTO争端解决机制对于GATT1947的继承与发展/
三、WTO争端解决机制中的主要法律渊源/
四、争端当事方推动程序实践的历史根源/
第二节WTO争端当事方推动程序实践的组织
根源/
一、WTO是其组织和机构部分组成的整体/
二、WTO争端当事方推动程序的组织根源/
第三节WTO争端当事方推动程序实践的机构根源/
一、WTO“协商一致”决策原则和规则制定程序/
二、WTO的机构组成部分之一：WTO秘书处/
三、两大机构组成：争端解决的高效与决策机构的低效/
四、WTO成员方驱动/
本章小结/
第二章争端当事方推动解决“适用顺序”问题/
节DSU“适用顺序”问题及所涉案件/
一、与“适用顺序”问题有关的DSU第21.5条及第22.6条/
二、第21.5条和第22.6条的先后顺序及时限冲突/
三、涉及“适用顺序”问题的案件/
第二节“欧共体香蕉案Ⅲ”模式及“适用顺序”冲突与解决/
一、欧共体和美国之间的历次香蕉案争端/
二、“欧共体香蕉案Ⅲ”争端解决程序/
三、“欧共体香蕉案Ⅲ”裁决模式的影响及法律效果/
四、解决“适用顺序”问题的“欧共体香蕉案Ⅲ”模式分析/
第三节争端当事方以双边协议解决“适用顺序”问题/
一、两种不同的协议模式/
二、先后提起第21.5条和第22.6条程序的模式及相关案件/
三、同时提起第21.5条和第22条程序的模式及相关案件/
四、SCM协定模式解决“适用顺序”问题及相关案件/
五、美国等争端当事方的推动及影响/
本章小结/
第三章争端当事方推动听证程序公开/
节WTO争端解决程序总体上不公开/
一、WTO外部透明度问题遭受质疑/
二、WTO争端解决程序的保密性传统及原因/
第二节各方助推WTO听证程序公开的努力/
一、WTO自身的努力/
二、学术界的呼吁/
三、律师实务界的要求/
四、WTO成员方外交官们的倡议/
五、非政府组织的影响/
第三节争端当事方推动专家组和上诉机构听证程序公开/
一、争端当事方推动专家组听证程序公开/
二、争端当事方推动上诉机构听证程序公开/
三、专家组和上诉机构听证程序公开需关注的具体问题/
第四节与国际法院和ICSID公开听证相比较/
一、国际法院相关程序规定及司法实践/
二、ICSID关于公开听证的程序规定和实践/
三、WTO公开听证程序将来修改可能的建议/
本章小结/
第四章争端当事方推动先决裁决程序/
节主要国际司法机构和仲裁机构关于先决裁决的程序规定/
一、先决异议与先决裁决/
二、国际法院关于先决异议的程序规定/
三、ICSID的先决异议程序/
四、WTO先决裁决/
第二节GATT/WTO争端解决机制中的先决裁决实践/
一、GATT时期涉及先决裁决的案件/
二、WTO成立后早涉及先决裁决的争端解决实践/
第三节WTO争端解决机制中的先决裁决判例法/
一、WTO争端解决机制中的先决裁决/
二、涉及各类先决异议的先决裁决法理/
三、针对其他程序事项提起的先决裁决/
第四节WTO先决裁决实践中的主要程序性问题/
一、争端方应何时提出先决裁决请求/
二、与先决异议有关的个案专家组工作程序/
三、由谁作出裁决/
四、何时作出裁决/
五、是否需要举行听证会/
六、第三方在先决裁决中的地位/
七、公布先决裁决/
八、先决裁决的效力及可上诉性/
九、中国提出先决异议和先决裁决的案件/
本章小结/
第五章WTO争端当事方推动程序的其他实践/
节争端当事方双边协议延长上诉期限/
一、DSU有关条款的刚性规定/
二、几个与上诉期限相关的时间/
三、起通过协议延长上诉期限的案件/
四、其他通过双边协议延长上诉期限的案件/
五、争端当事方推动延长上诉期限的机构根源/
第二节推动专家组支持“扩大第三方权利”的程序请求/
一、GATT/WTO争端解决机制中的第三方制度/
二、争端方推动赋予“扩大第三方权利”的案件/
三、扩大第三方权利：突破DSU规定/
四、国际法院等关于第三方参与程序的规定和实践/
本章小结/
第六章结论/
附录/
参考文献/
后记/

　　世界贸易组织（WTO）争端解决机制中，提起申诉的成员方或被诉的成员方，在专家组程序中被称为“争端方”（parties to the dispute），在上诉机构程序中被称为“参与方”（participants）。为行文方便，本书在提及两者时，将其合称为“争端当事方”。
　　争端当事方推动程序的意思，是指对于WTO争端解决机制有关程序规则中没有规定的程序事项，争端当事方或者通过达成有关双边程序协议，或者共同提出程序请求，或者争端一方提出程序异议等，促使有关程序问题在个案中得到解决，并促使WTO专家组和上诉机构作出有关程序判例法。
　　理论上对国际法渊源的定义和表现形式有着不同的理解。李浩培教授认为，“国际法渊源，如同国内法渊源一样,主要可以区分为实质渊源和形式渊源两类”。本书中对国际法渊源的理解就是国际法的具体表现形式。关于国际法渊源的表现形式,许多学者都会引用《国际法院规约》第38条。根据《国际法院规约》第38.1条的规定,国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯法、一般法律原则以及司法判例、公法学家的学说。
　　曾任WTO上诉机构成员的谷口安平指出，如同任何一国国内法律体制那样，WTO法律体制由实体法和程序法规则组成，实体法规则包含在各种多边贸易条约之中，而程序和组织规则主要包含于《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）之中。WTO争端解决机制的程序法法律渊源包括DSU、GATT1994第22条和第23条、DSU适用范围内的其他协议规定的特殊的争端解决规则和程序、GATT1947有关争端解决的原则和有关习惯国际法等。这些构成了WTO争端解决机制的法律基础。
　　高永富主编：《世界贸易组织教程》，上海人民出版社2004年版，第413页。DSU主要规定WTO争端解决机制的程序和组织方面的规则，而实体方面的规则则广泛存在于《WTO协定》所附的其他法律文件之中，即通常被称为的WTO涵盖协定。DSU是WTO争端解决机制主要的和直接的法律依据。
　　余敏友、左海聪、黄志雄：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社2001年版，第71页。
　　DSU规定了磋商、仲裁、调解和斡旋以及通过专家组和上诉机构处理争端等几大程序，DSU一方面就磋商、专家组程序和上诉机构复审程序等作出了详细规定；另一方面对很多程序问题却未予以规定，使得WTO争端解决机制自1995年运作后不久就面临一些重要的程序争议和程序问题。梳理WTO争端解决机制内个案争端解决实践，就会发现存在几大类型的程序问题，他们在个案基础上、在缺乏有关程序规则的情况下，经过个案争端当事方推动，并经过专家组和/或上诉机构的说理分析，解决这些程序问题，逐步形成比较统一的判例法，从而使得WTO成员方在多边就这些程序问题进行谈判和修改的需求变得没有那么迫切。与其前身GATT1947类似，WTO也在实践中解决相对单薄的程序规则没有进行详尽规定的问题，或者相关规定存在冲突，能在实践中完善有关程序规则。
　　本书旨在对WTO争端当事方在争端解决机制内推动专家组和上诉机构确立几大类程序判例法的实践及理论根源进行研究。研究的对象一方面是DSU中未予规定的问题，如公开专家组和上诉机构听证程序、适用顺序问题、先决异议和先决裁决等程序问题；另一方面是DSU虽然有明文规定，但是WTO争端当事方却在个案争端解决的专家组和/或上诉机构程序中主动请求突破或支持突破这些规定，如争端当事方协议延迟DSU中规定的案件上诉期限、增加第三方和第三参与方参与专家组和上诉机构程序的权利（扩大的第三方权利请求）等，在专家组和上诉机构审案过程中提出相应程序请求，并推动专家组和上诉机构作出裁决，从而形成并发展相关程序判例法。也就是说，这些程序问题可以分为两大类型：一类是DSU中未予以明确规定而争端当事方推动有关程序问题获得解决；另一类是争端当事方在个案解决实践中突破DSU明确规定的程序和规则推动专家组和/或上诉机构形成相关程序判例法。针对这两大类型中的有些重大程序问题，尽管WTO成员方在对DSU进行多边修订谈判过程中提出过修改建议，但却一直未能在多边体制内关于此类问题的DSU条文修订达成一致。与政治决策相对薄弱和低效相比，针对这些程序问题，WTO争端解决机制却在个案基础上形成比较普遍的实践。本书对WTO成立至今上述两大类型下诸多争端方推动专家组和上诉机构形成和发展有关程序实践进行梳理、分类与分析，并探讨了他们在WTO争端解决机制中出现并持续存在的法理、历史根源、组织和机构根源。
　　总体上，综观WTO争端解决实践，专家组特别是WTO上诉机构倾向于严格遵循DSU有关程序条款。一方面他们在处理DSU没有明文规定的很多重要程序问题方面享有较大的自由裁量权，另一方面对于DSU条文的严格遵守，又会使得他们在DSU明文规定的争议问题上几乎没有足够的自由裁量权来解决一些必须解决但又难以解决的程序争议。需要指出的是，本书探讨的程序问题，都是WTO争端当事方共同提出请求，或者争端一方提出程序异议或者支持某种程序请求，从而推动专家组和/或上诉机构在争端解决过程中作出相应裁决及程序安排，从而形成相关程序判例法，因此，不同于一般意义上专家组和上诉机构在适用法律过程中行使自由裁量权和创设判例法。
　　笔者通过对WTO争端当事方在个案争端解决过程中推动形成上述两大类程序判例法的实践进行比较全面的研究，从WTO官网公布的数据中，竭力获取至今为止每一种程序推动实践模式下所有相关案件，并追溯到每一类程序实践中的例案件（尽可能包括GATT和/或WTO时期），基于这些案件资料和统计数据进行分析，得出结论。因此，案例研究法是本书中运用的主要研究方法之一。为了分析和阐释WTO争端解决机制中成员方推动程序判例法形成的特点，以及WTO相关程序规定的现状和实践的发展趋势，书中运用的研究方法还包括历史研究法和比较研究法。历史研究法和比较研究法，是指将WTO与其前身GATT1947争端解决相比较、将WTO与国际法院和解决投资争端的国际中心（ICSID）等国际司法和仲裁机构有关的程序规则和程序实践进行比较，以期在纵向和横向两大维度内进行比较，从而完整和全面地分析WTO争端解决机制内争端方推动程序判例法的实践发展，并进一步对这类实践出现、持续存在并得到发展的历史、组织和机构根源加以分析，为中国更好地理解和运用WTO争端解决程序规则、更有效地参与DSU多边修订谈判以及WTO争端解决实践提供学理支持。
　　本书主体部分包括五章，章为全文搭设理论框架，论述WTO争端当事方在个案争端解决过程中推动程序实践的历史根源、组织根源和机构根源。WTO的前身GATT1947早期仅有“寥寥数款”对争端解决加以规定，但却逐渐在争端解决实践中补充和完善争端处理的程序和规定，争端解决从“以外交为导向”的实务主义逐渐过渡到“以规则为导向”的准司法主义。WTO争端解决有关学者和实务界人士基于诸多判例法研究得出的结论是，尽管GATT1947争端解决机制从其设立之初就存在多种缺陷，但GATT1947争端解决机制在绝大多数案件中给出了令争端方满意的解决方案。GATT1947只是一个临时性的多边贸易协定，并没有设立专门的争端解决机构，也缺乏系统的争端解决规则。GATT1947争端解决模式的特点就是从实践中逐步完善。GATT1947争端解决机制的完善，是通过在争端解决个案实践发现问题、通过制定补充文件或改善性文件的方式不断完成的，或者说，GATT1947争端解决机制是从实用主义不断过渡到法律主义。
　　尽管GATT1947被WTO代替，但是GATT1947关于争端解决的规定和近半个世纪的争端解决实践，不仅是WTO争端解决机制赖以建立的基础，而且是该机制的重要组成部分。
　　高永富主编：《世界贸易组织教程》，上海人民出版社2004年版，第404页；曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第361页。研究WTO争端解决机制，必须追溯GATT争端解决机制的有关程序规定和实践习惯。WTO争端当事方推动程序的必要性和可能性都可以从WTO对于GATT1947的继承和发展中找到历史根源。追溯乌拉圭回合谈判背景可以知晓，对于当时拟将成立的WTO争端解决机制，到底应该是如美国所主张的具有司法刚性，还是如欧共体所主张的具有灵活而富有弹性的特点，成员方之间意见并不统一。但是终在美国的坚持和推动下，欧共体等妥协转而支持美国的建议，并终促成DSU达成，使得WTO争端解决机制既具有显著的司法性特点，如强制管辖权的确立、专家组成立的准自动性、专家组和上诉机构报告的准自动通过，同时又兼容外交和磋商等方式解决成员方之间的争端。磋商是WTO专家组争端解决的前置程序，DSU对争端双方达成相互接受的解决方案表现出明确偏好。
　　章还论述了WTO争端当事方推动程序的组织根源和机构根源。WTO从GATT1947时期的“海关和贸易专家组成的技术人员俱乐部”发展演变为一个拥有数量众多、成员方背景大为不同的大型国际组织。WTO这个国际组织运作的基础是一大批背景文化异质的成员方相互合作。在决策和通过新的规则和程序方面，WTO机构采取的基本决策方式是“协商一致”。WTO作为一个国际组织所受到的机构制约使其一方面很难进行决策，也很难通过协定规定的方式解释规则或者更新旧的规则。截至目前，WTO成员方就DSU进行修订谈判的实践表明，两轮谈判回合之间根本没有可能解释或者修改WTO规则，这样的现状对于执行WTO规则产生深远的影响。而另一方面，WTO争端解决机制有效运转，或许会诱使WTO规则制定者即WTO成员方将一些棘手的问题留待在争端解决过程中解决。WTO压倒性多数的成员方是发展中国家，包括中国、印度、巴西这些主要的新兴经济体，他们构成与发达国家成员方抗衡的另一极，美国和欧盟等主要的发达国家再也不能像以前在GATT1947时期那样驱动多边体制向他们拟定的方向发展，WTO这样的“组织”和“机构”构成，再加上它对GATT1947实用主义、成员驱动和争端当事方主导文化的继承，使得争端当事方能够在个案解决过程中对于DSU未予以规定的程序问题，或者主动突破或支持突破DSU明文规定的程序，推动专家组和上诉机构形成相关程序判例法。“成员方驱动”是WTO官方网站以及许多学者在论述WTO时频繁用到的描述性词语。“成员方驱动”既出现在WTO多边谈判语境中，也出现在WTO争端解决语境中。
　　第二章至第五章探讨的是WTO争端当事方在专家组程序、上诉机构程序和执行程序中推动程序发展的主要实践。其中第二章是关于执行程序过程中，原争端申诉方和被诉方对于被诉方执行DSB裁决与WTO涵盖协定的相符性发生分歧，从而产生DSU第21.5条相符性审查专家组程序和第22.6条仲裁程序之间孰先孰后以及两大条款项下时限冲突问题，即俗称的“适用顺序”问题。“欧共体香蕉案Ⅲ”争端解决过程中首次暴露出“适用顺序”问题，并以“欧共体香蕉案Ⅲ”特有的“妥协式解决方案”加以解决。这一模式虽然化解了WTO争端解决机构（DSB）险些陷入的程序危机，也解决了美国和欧共体之间的个案争端，但问题是，将DSU第21.5条和第22.6条项下两大程序合二为一的做法既不符合WTO的立法精神，在履行DSU规定的程序时限方面也存在实际困难。此后50多起案件中“适用顺序”问题都是由争端当事方达成双边程序协议的方式解决的。具体而言，争端当事方达成双边程序协议解决“适用顺序”问题又可以划分成两种主要模式：一种是争端双方协议，胜诉方先行提起第21.5条相符性审查专家组程序，直至第21.5条程序结束后，才能提起第22条项下中止减让报复授权程序；另一种是争端双方协议，同时提起第21.5条及第22条程序，但双方尽快请求第22.6条仲裁人中止工作，直至第21.5条专家组作出裁决，再决定是否继续第22条项下的仲裁程序。
　　第三章论述的是争端当事方在个案基础上推动专家组和上诉机构公开听证程序。被誉为“WTO争端解决机制之父”、WTO上诉机构创始人的Julio Lacarte-Muró先生，曾参与了GATT1947所有八轮谈判，见证了多边贸易体制在长达一个甲子岁月里的发展历程。他指出，“保密性”是GATT1947的基本法则，而这样的秘密协商文化正是WTO从GATT1947那里继承而来的衣钵，秘密协商文化的深度和重要程度，WTO至今仍无法轻易低估，也很难低估。半个世纪逐步建立和发展起来的程序和实践习惯不可能瞬间消失殆尽，它们往往会自我渗透于现在的实践之中，特别是当变革需要WTO成员方全体一致同意才能做出的情况下。目前虽在本质上已基本具有准司法性质的WTO争端解决机制，因起源于GATT1947外交体制中的“调解”，因此还依然残存着GATT遗留下来的传统、精神及做法。WTO争端解决机制的保密性，在很大程度上反映了WTO从GATT1947继承而来的外交根基。保密性是WTO争端解决程序中一个固有的组成部分，DSU至少包含6个有关保密性问题的条款，DSU附录中也有两段专门涉及保密性问题。但是WTO所处的外部环境发生变化，非政府组织等关于WTO增强透明度的呼声越来越高，自1999年西雅图会议开始，WTO开始迈入“世界主义政治”（cosmopolitics）时代。2005年“欧共体持续中止减让义务案”专家组支持了争端方美国、加拿大和欧共体提出的共同请求，将专家组与争端方之间的实质性会议公开。此前，WTO成员方对于公开听证程序的可取性和合法性看法不一，分歧很大，几乎绝大多数成员方认为，不修改WTO协定，听证公开是不可能发生的事情。2005年WTO专家组公开听证程序，3年后，WTO上诉机构于2008年应参与方请求，也首次将上诉机构听证程序向公众公开。自2005年至2015年12月底，WTO专家组应争端方请求，听证程序公开的案件共计12起；上诉机构自2008年7月10日首次作出支持公开上诉机构听证程序的裁定，迄今为止，共在11起案件中公开了上诉听证程序。专家组援引DSU第12.1条和附录三《专家组工作程序》中相关条款，找到了公开专家组听证程序的合法性基础，但上诉机构在适用DSU有关条款从而准许公开上诉听证程序方面，面临了较大的合法性挑战。但是，上诉机构在每一起个案中，在参与方推动下，在公开上诉机构听证程序方面已经形成比较统一的法理，在个案争端当事方推动公开听证方面，已经形成比较统一的判例法。
　　将WTO与其前身GATT1947相比较，可以获得DSU中关于听证程序需要保密的程序规定以及WTO现有的支持专家组以及上诉机构听证程序公开实践的历史根源。GATT1947争端解决体制的“仲裁—外交”根源是WTO争端解决程序长期以来不对公众开放的根本原因。WTO成员方背景异质化、实用主义和成员驱动型组织文化，以及他们在程序解释和修改方面面临的机构制约，使得争端当事方可以而且只能在个案争端解决过程中推动专家组和上诉机构公开听证程序。将WTO与国际法院、解决投资争端的国际中心（ICSID）以及《北美自由贸易协定》（NAFTA）争端解决体制等国际司法和仲裁机构有关公开听证程序的法律规定、相关实践及特点等方面进行横向比较，有利于理解WTO在公开听证立法修改和实践方面的发展趋势。
　　第四章是关于WTO争端当事方推动专家组和上诉机构，特别是专家组就先决异议问题或者其他具有先决性质的程序问题作出先决裁决。先决异议往往在国际裁断中扮演重要的角色。先决异议程序也有可能被滥用，有些先决异议请求理由合法有效，但是有些先决异议请求则可能是争端方拖延战术，从而影响争端得不到快速有效解决。国际法院的Thomas Buergenthal法官曾严词批评争端方滥用这些琐碎的程序战术，拖延或扰乱法庭对案件实质及时地作出裁决。在国际法领域享有盛誉的以色列巴伊兰大学教授Shabtai Rosenne将争端方常常提出的异议请求分为四种：一是阻碍型异议。这类异议阻碍所有进一步的争端解决行动。二是防御型异议。这类异议的目标旨在不对案件实质作出裁决从而致使对方诉请被驳回。三是解释型异议。它要求暂时中止案件审理程序直至对管辖权等先决问题做出解释、解决管辖权争议等。四是悬而未决型异议。这类异议拖延案件审理程序直至出现“外部事件”（extraneous event）。在这四种异议类型中，种是完全性质的先决异议，而第三种和第四种有时候属于先决性质，而有时候则不属于。WTO争端解决中多引争议的先决问题是关于建立专家组请求的充分性。按照上述分类，它应该属于完全性质的先决异议，阻止专家组建立，从而使得案件争端解决程序无法进一步开展。针对建立专家组请求和专家组职权范围等提出先决异议已经成为WTO争端解决程序的一个“普遍特征”。就建立专家组请求和专家组职权范围提起先决异议，经常意味着，WTO争端方在争端解决程序中打响了场防御战。他们具有如此重要的战略意义，可以从GATT/WTO争端解决程序中出现大量的先决异议请求得到佐证。与国际法院、联合国海洋法法庭和ICSID等主要国际司法和仲裁机构对于先决异议和先决裁决程序进行明确规定不同的是，WTO的主要程序规则DSU及其附件等，并未明确规定单独的程序阶段，供争端任何一方就管辖权或者诉请的可受理性等提起先决异议。在实践中，WTO争端方在诸多案件中向专家组提出先决异议，或者就其他各类程序问题提出先决裁决请求，专家组在WTO建立之初多年的实践中倾向于在终专家组报告中才就先决问题作出裁决。近年来，专家组在几起案件中，提前就争端方关于建立专家组请求的充分性所提出的先决异议作出先决裁决，而且以单独的WTO文件形式散发给全体成员方。这样的实践积累，或许将成为WTO争端解决机制中关于先决异议问题的新趋势。
　　第五章探讨的是争端当事方推动程序的其他实践，具体包括：个案争端方突破DSU规定的刚性要求，向DSB提出共同请求，延长DSU第16.4条项下DSB通过专家组报告的时限即延迟DSU明确规定的60天上诉期限，DSB同意争端方共同提出的这一请求并有了比较多的相关实践；另外，争端当事一方或双方在个案争端解决过程中通过同意或反对第三方（在个别案件中还有争端一方）向专家组提出的扩大第三方权利，使其更广泛地参与专家组程序的请求，从而推动WTO争端解决机制中第三方参与争端解决程序法的发展和演变等。
　　节是关于DSB同意争端当事方提出的延迟60天上诉期限。原因在于上诉机构自运作以来面临较大的工作负担，在同时或者在较短时间内，争端方会向其提出几起案件上诉，对于在结构安排和享有资源方面都存在限制的上诉机构而言具有挑战性。DSU的谈判者在规定WTO裁断的刚性时间安排时，未能预计提交WTO争端解决机制的案件数量之多、案件处理如此复杂。已经卸任的上诉机构成员、来自南非的David Unterhalter教授主张，有时候向WTO上诉机构提起的上诉案件数量超过上诉机构能够承受的极限，为了解决上诉机构的工作负担，需要一些规则来确定处理上诉案件的顺序，并确定上诉机构一次审理上诉案件的数量，这样才能提高上诉机构复审程序的可预见性，对上诉机构成员和争端方都很重要。还有主张称，应该放松上诉机构审案的90天时限。但是，多边谈判修改相关程序规则，困难和挑战很大。实践中，在争端当事方推动下，经过DSB同意，60天上诉期限的问题，又得以缓解。
　　第五章第二节是关于争端当事方共同或其中一方同意第三方提出的扩大第三方权利的请求，从而推动专家组授权第三方享有更加广泛地参与专家组程序的权利。WTO争端解决机制中，DSU所规定的第三方参与争端解决所享有的权利极其有限，但在实际的争端解决实践中却往往对此予以突破。这样的程序实践在GATT1947那里可以找到历史基础或者说历史根源。在1972年“英国美元区配额案”中，出现首例第三方参与GATT争端解决程序的实践。在该案中，专家组仅被要求考虑第三方的利益，并未提及第三方的权利问题。但是，第三方参加争端解决程序的实践已经走在法律规定的前面。在1985年“欧共体柑橘进口关税待遇案”中，GATT专家组不仅考虑了第三方利益还涉及第三方权利问题，这表明第三方权利在GATT体制内逐步得到重视。在“欧共体香蕉案Ⅰ”中，伯利兹（Belize）是在专家组成立后才提出第三方权利请求。专家组认为：“专家组没有权力接受任何国家参加专家组程序，但是，在争端当事方同意的情况下可以接受有关国家的参与。”WTO上诉机构首任秘书长Debra Steger女士等早在WTO运作后不久的1998年，对第三方制度在WTO争端解决机制中的意义和作用发表看法，并注意到在个案（“欧共体荷尔蒙案”）争端解决专家组程序中，“在争端方和专家组同意的前提下，给予第三方超出DSU明文规定的权利”，相较于DSU第10条及其附录三中严格规定的第三方权利，某些第三方在专家组程序中被授予“更为广泛的参与权”。“欧共体香蕉案Ⅲ”是专家组在争端一方支持而另一方反对的情况下同意赋予扩大的第三方权利的次尝试。
　　朱榄叶教授早在2002年发表的关于WTO第三方制度的文章中预测：“随着争端解决实践增多，必将从个案中总结出适用于扩大第三方权利的一般原则，使这一问题有章可循。”历经近10年的争端解决实践，专家组在个案基础上，援引之前专家组的说理，逐步形成比较统一的法理。专家组在处理第三方提出的扩大第三方权利请求时，一般都会首先援引DSU有关第三方权利的条款，主要是DSU第10条第2款和第3款以及DSU附录三第6段，然后会表示，已有的争端解决实践“已经确立”专家组在同意赋予扩大的第三方权利请求方面享有自由裁量权，但是行使该裁量权必须受到“正当程序要求”和“需要警惕不适当地模糊DSU所规定的争端当事方和第三方权利之间的界限”。多起案件专家组表示，仅仅会在“非常特殊的情形下”才会赋予第三方扩大的权利。“欧共体大型飞机案”专家组，在此前多起案件专家组同意赋予第三方扩大的权利实践和法理基础上得出结论：专家组会基于包括至少有争端当事一方同意的原因在内而同意扩大的第三方权利请求。
　　后，基于已有的案件和法理实证资料，以及对WTO、GATT1947和其他国际司法机构和裁断机构就上述程序问题有关的规定和实践相比较，本书得出结论：WTO争端解决机制的现状源于其对GATT1947近50年争端解决规则、实践和争端解决文化的继承。WTO虽然逐渐远离GATT外交主导的争端解决模式，但是仍然仅仅是在朝着规则导向的方向演变。现有的WTO争端解决机制是一种结合了“政治灵活性”和“适当司法刚性”的准司法性争端解决机制。WTO是由其“组织”和“机构”两部分组成的整体，其作为一个国际组织所受到的机构制约使其很难进行决策，也很难通过条约规定的方式解释规则或者更新旧的规则。WTO占主导地位的成员推动型和实用主义组织文化、其迅速有效解决成员方之间争端的目标，使其能够“在法律做出变更之前,符合正义观念的司法实践是应该被准许的”。专家组和/或上诉机构在获得争端当事双方或一方同意、在符合正当程序原则的前提下，同意授予超出DSU相关规定的程序权利。GATT/WTO体制下的司法实践也证明了这类争端解决实践活动的可取性，也佐证了WTO争端解决机制的准司法性质。国际法院等司法裁断机构的程序规定及其司法实践严格依据已有的条约规定，可能也给WTO争端解决朝着规则导向的司法化方向演进提供了借鉴。
　　在国际公法领域中，关于国际习惯法的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是国际习惯持续时间的长期性。
　　李伟芳：“论国际法渊源的几个问题”，载《法学评论》2005年第4期。国际习惯法是指通过国家普遍的持续的行为而接受为法律者。形成国际习惯的两个要件是各国重复类似的行为和各国的法律确信。它由两个要素组成：(1)国家实践,这是国际习惯法的行为证据；(2)法律确信,是指国际社会对某一法律规范的效力已经形成普遍信念。国际习惯法由于得到国家普遍的同意和实践支持，往往具有强行法的特点，具有较高的国际法律拘束力，各国都应履行该国际习惯法下的义务。与此同时，国际习惯法的形成需要较长的时间，而非朝夕之功，各国的实践必须是一般性而且被接受为法律，才能构成国际习惯法。
　　曾炜：“论国际习惯法在WTO争端解决中的适用：以预防原则为例”，载《法学评论》2015年第4期。
　　国际公法领域的国际习惯法发展成为国际法律渊源的理论，为理解WTO争端方推动程序实践提供了另一理论视角。从实践中形成习惯法，继而以立法形式确立成文规则，GATT1947创造出了在处理国际贸易争端时兼具规范合理性和实际可操作性的程序规则。
　　赵维田：“论GATT/WTO解决争端机制”，载《法学研究》1997年第19卷第3期。GATT1947的历史可以被视为是一个不断在实践中构建和发展规则以形成统一的多边贸易体制的过程。
　　Robert E.Hudec,Enforcing International Trade Law:The Evolution of the Modern GATT Legal System,Salem NH:butterworth Legal Publication,1993.转引自Meinhard Hilf,Power,Rules and Principles—Which Orientation For WTO/GATT Law?Journal of International Economic Law,Vol.4,No.1,2001,p.114。WTO争端解决机制内的争端当事方推动程序的实践能否成为WTO争端解决机制中的习惯法值得关注。