保护性管辖权的国际法问题研究

　　保护性管辖权是国际法的四种基本管辖权之一。与属地管辖权、属人管辖权和普遍管辖权不同，保护性管辖权的“国际性”、“保护性”特征更强，该种类型的管辖权对国家义务和责任的要求更为突出。目前，对于保护性管辖权的理论研究比较薄弱，管辖权的构成要素、保护性责任的实际构建等问题都还未得到解决。此外，保护性管辖权的实施机制在具体操作中也存在着很多障碍，本书的目的在于厘清该管辖权理论中的概念、逻辑结构和要素，并通过实际案例来实现实施机制中的效果。

　　俞世峰，1984年生，江苏扬州人。2012年6月毕业于华东政法大学国际法学专业，获法学博士学位。
　　现任华东政法大学国际航运法律学院讲师，科学研究院助理研究员。主要从事国际法和国际航运法的教学与研究，研究领域为国际法基本理论、航空法与空间法、海洋法。曾在《学术论刊》、《理论探讨》、《河北学刊》、《学术界》等核心期刊发表论文10余篇，《高等学校文科学术文摘》转载1篇；主持并参与国家社科基金项目和上海市级项目2项。

导言
一、保护性管辖权的理论价值
二、研究现状和方法
章保护性管辖权概述
节保护性管辖权的概念与特征
一、保护性管辖权的概念
二、保护性管辖权的演变趋势
三、保护性管辖权的特征
第二节保护性管辖权的依据及法律渊源
一、保护性管辖权的理论依据
二、保护性管辖权的法律渊源
第三节保护性管辖权与其他管辖权的区别
一、与属地管辖权的区别
二、与属人管辖权的区别
三、与普遍管辖权的区别
第四节对消极人格管辖权的分析
一、消极人格管辖权的概念
二、有关国家的立场与实践
三、消极人格管辖权的法律地位
第二章保护性管辖权的构成
节犯罪地点
一、 犯罪地点的内涵
二、犯罪地点在保护性管辖权中的体现
第二节犯罪主体
一、 犯罪主体的内涵
二、国籍要件
第三节对犯罪罪行的要求
一、损害客体的要求
二、刑期上的要求
第三章特殊领域中的保护性管辖权
节特殊领域的界定
一、特殊领域的范围
二、保护性管辖权在特殊领域内行使的特点
第二节国际航空犯罪中的保护性管辖权
一、国际航空犯罪
二、航空器的界定
三、航空犯罪管辖中的保护性管辖权
第三节国际海洋法中的保护性管辖权
一、国际海洋法中关于管辖权的规定
二、保护性管辖权在国际海洋法中的体现
第四节两极地区和外层空间的保护性管辖权
一、两极地区的保护性管辖权
二、外层空间的保护性管辖权
第五节特殊犯罪主体中的保护性管辖权
一、对无国籍人的保护性管辖权
二、对拥有豁免权人的保护性管辖权
第四章保护性管辖权的实施之引渡措施
节引渡措施实施的困难
一、引渡措施的现实困境
二、引渡法律制度自身的缺陷
第二节引渡措施之外的其他方法
一、特殊安排
二、合法逮捕
三、自愿入境
第三节国民不引渡原则与保护性管辖权
一、国民不引渡原则理论
二、国民不引渡的变革
第四节“或引渡或起诉原则”的引入
一、“或引渡或起诉原则”对于保护性管辖权的挑战
二、引入“或引渡或起诉原则”的法律效果
第五章国家绑架措施与保护性管辖权
节国家绑架
一、国家绑架行为引发的法律问题
二、国家绑架行为的法律理由
第二节国家绑架行为的实践
一、“凯尔”案——传统规则的形成
二、“马辛”案——凯尔规则的延续
第三节凯尔规则的例外
一、“罗舍”案的例外：特定罪名原则
二、“库克”案的例外：条约的明示
三、“托斯卡尼诺”案的例外：“骇人的行为”
第四节庇护国的反对权利——间接地承认违法性
一、庇护国反对的法律效力来源
二、庇护国实施反对权利的法律效果
第五节国家绑架行为与国际习惯法
一、对是否违反国际法的认定
二、国家绑架行为与国际习惯法
参考文献
后记
附录

　　国际法中的管辖权是一个国际法的基本理论。管辖权涉及国际法核心的问题，即谁来管辖案件、谁来审判案件、谁来执行案件。在国际法的一般理论中，管辖权分为属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。在这一管辖权理论体系中，属地管辖权、属人管辖权和普遍管辖权在学术界研究得较多，但是对于保护性管辖权的研究却鲜见论著。
　　保护性管辖权属于国际刑事法律的范畴，针对的是具有涉外因素的犯罪行为。对具有涉外因素的犯罪，大多表现为外国人实施的犯罪行为位于外国境内，而犯罪结果或犯罪对象则是侵害了管辖国的国家或国民的利益。所以，一国国内的刑事法律规定了保护性管辖权，这有利于保护内国的利益免受来自外国犯罪行为的侵害。可是，保护性管辖权法律制度本身在国内立法中也显得比较原则化，并没有规定相应的具体措施。
　　与这种情况相关的是，各国在其国内刑事法律的立法文件中都对本国实施保护性管辖权做了规定。国际立法文件中也出现了关于保护性管辖权的规定，但是这些规定零星地分布在国际立法文件中，缺乏完整的体系。保护性管辖权在国际立法的具体规定中，只是起到了一种原则性的指引作用。对于如何界定保护性管辖权，如何认定保护性管辖权中的要件，如何实施保护性管辖权都没有具体的规定。因此，保护性管辖权虽然已有立法规范，但是其还是停留在管辖权原则的阶段，将此原则付诸具体实施的法律制度还是不够健全的，甚至是缺失的。
　　本书的目的就在于将保护性管辖权做细致的分析，从管辖权的基本理论入手，补充保护性管辖权理论中缺失的内容，在传统保护性管辖权理论的基础上探讨保护性管辖权的实施机制。
　　本书的导言从该理论的价值、研究现状和方法三个方面进行论述。其一，从理论价值出发，说明选择保护性管辖权作为研究目的，是考虑到实施域外管辖的社会背景已经发生了极大的变化，越来越多的犯罪行为并不仅仅局限于一个国家的领域内，在其准备、实施以及犯罪后果等方面都远远超越了国家之间的界限，因而涉外性质的犯罪活动成为了各国国内刑法打击的主要目标。薛捍勤女士在2006年日内瓦召开的国际法委员会第五十八届会议上做了有关国家行使域外管辖权的专题报告，在其中她提道“当国家主张域外管辖权时，是在没有国际法有关规则的情况下试图以本国立法、司法或执行措施而管辖在境外影响其利益的人、财产或行为。在国内法的专门领域内，主要是刑法和商法，由于境外的人、财产或行为更可能影响其利益，所以一国行使域外管辖权具有更普遍的倾向”。所以作为域外管辖权中的一种，保护性管辖权也应该从法律的角度出发，将保护性管辖权予以具体化和制度化。本书将论证保护性管辖权的行使条件，以及如何将保护性管辖权的实施作为重点，将该管辖权制度落实到实处，而不流于形式。其二，纵观国内外的研究现状，目前对于保护性管辖权的研究还不够深入。从中国的研究来看，有关这方面的论文与学术著作非常少，并且局限于保护性管辖权实施机制的研究中，对于如何认定行使保护性管辖权的条件是空白的；从外国的研究来看，有关保护性管辖权的研究也是不系统、不全面的。因而对于保护性管辖权进行系统全面的理论研究是必要的。其三，通过不同的研究方法对保护性管辖权进行全面的阐述，例如，通过文本研究的方法可以对保护性管辖权所依据的立法文件进行系统的梳理；通过案例研究的方法可以全面了解保护性管辖权在实践中的表现，有利于对各类保护性管辖权实施措施进行有效的评价，通过比较的方法来分析各类措施的优劣，以此做出好的判断。
　　章主要概述了保护性管辖权，分为三个方面的内容，即保护性管辖权的概念和特征、历史演变，保护性管辖权的依据、法律渊源和保护性管辖权与其他管辖权之间的区别。通过这三个方面的概述，起到如下三个作用：（1）介绍保护性管辖权的基本理论和法律依据，为国家行使保护性管辖权寻找合理的法律依据；（2）保护性管辖权在国际法机制中的地位，是依赖于保护性管辖权法律渊源的，通过列举和分析国际法文件中涉及的保护性管辖权以及各国国内法中有关保护性管辖权的规定，对保护性管辖权法律渊源的认定有一个正确的认识；（3）保护性管辖权与属地管辖权、属人管辖权和普遍性管辖权之间存在着明显的区别，本章的第三节通过比较的方法，将保护性管辖权与另外三种管辖权进行了区分，明确了保护性管辖权在理论和内容上与这三种管辖权的界限。章为之后论述保护性管辖权的构成和实施机制打下基础，只有在理论和法律渊源上加以认定才能使保护性管辖权在法律上站得住脚。
　　第二章展开对保护性管辖权基本构成要件的阐述，结合刑法的基本理论剖析了保护性管辖权的基本要素，从犯罪地点、犯罪结果、犯罪主体、犯罪客体和指向的犯罪对象、犯罪罪行上的要求入手，构建起保护性管辖权构成要素体系。在这一部分，犯罪地点分为犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，着重分析了两个连接因素，找出犯罪行为发生地与犯罪结果发生地之间存在的关系。接着对犯罪主体中的国籍问题展开论证，将不同的犯罪主体在保护性管辖权中的情况做了详细描述。例如，论及当犯罪主体为双重或者多重国籍人时该如何认定和处理。此外，对“外国人”的概念做了扩展性的理解，将具有外国国籍的法人也纳入到犯罪主体的范围内来，这样做是为了有效扩展保护性管辖权的适用范围，让国家面对外国的侵害时更有效地保护本国和本国公民的利益。本章中也论述了对犯罪罪行的要求，在保护性管辖权概念中提到只有当外国人的犯罪行为影响到本国的政治、经济安全等重大利益时，才可以适用该管辖权。因此保护性管辖权对犯罪罪行的要求与其他管辖权是不同的，所以从犯罪损害的客体和刑期的特定要求展开论述，以这两方面来说明保护性管辖权对于罪行的特殊要求是比较恰当的。论述保护性管辖权的要件是认定保护性管辖权的前提条件，即在何种情况下可以主张保护性管辖权。
　　第三章主要对保护性管辖权在特殊领域内的表现形式做了细致的分析，在论述时始终贯穿前一章节中所论及的犯罪地点和犯罪主体。因为在某些特殊的领域内所能体现出的保护性管辖权与一般情形是不同的，这里的特殊犯罪地点主要包括了航空器内的犯罪、海上犯罪，主要是领海之外的区域即毗连区、专属经济区、公海的保护性管辖权，此外还包括南北极地区和外层空间的保护性管辖权。特殊的犯罪主体主要包括了无国籍人和拥有豁免权人，当面对着此类犯罪主体时，行使保护性管辖权也与一般情形时不同。本章主要将保护性管辖权在一般情形以外的例外纳入到整个保护性管辖权体系中，这样就使保护性管辖权的理论趋于完整，并有利于进一步对保护性管辖权的深入研究。
　　第四章主要论述保护性管辖权实施中的引渡措施，并与第五章的国家绑架行为相并列。在本章中，从传统引渡措施到引渡措施实施中的困难原因是多种的。例如，多以双边引渡条约为主的形式，使得引渡的实施只能采取国家对国家的形式，不适合跨国性的刑事犯罪，因为其导致的直接后果就是涉案国家众多，不可能要求每一个国家与另外一个国家之间都签订双边引渡条约；此外，基于政治的影响使得被请求引渡的国家不愿意将罪犯交给对方受审，而希望由本国主张属地管辖权来受理、审判和执行。另外，本章还论述了当外国人在外国犯罪时，其又恰好拥有该国国籍的问题，即保护性管辖权与属人管辖权相冲突时的处理。这又需要对国民不引渡原则做出新的诠释和理解，在传统做法中，国民不引渡原则限制了保护性管辖权的行使，所以若要针对上述情况则要引入一些新的机制来解决，以扩大保护性管辖权的适用范围。
　　第五章主要论述保护性管辖权实施中的另一种措施，即国家绑架行为。目前这种行为被大多数国家和国际社会视为违反国际法基本原则，但在实践中也存在着相关的案例，并且美国在实施保护性管辖权时有时会采取这种措施。因而本章介绍了国家绑架行为的产生和发展过程，并对其是否具有国际法上的合法性做了论证。这一章从国家绑架行为产生的凯尔规则入手，分析了国家绑架行为的法律问题，并且通过凯尔规则以外的几个例外原则，如特定罪名、条约明示和骇人行为原则来排除适用国家绑架行为。之后对于国家绑架行为合法性的分析，结合庇护国主张反对的权利，得出违法性的结论。此外还分析了国家绑架行为目前是否已经构成国际习惯法，对美国在以往所实施的国家绑架行为做出了评价。因为从美国实施的此种行为，虽然可以起到保护性管辖权本来的作用，但是事实是大多数国家和国际社会都反对美国采取这种行为，因为这种行为无疑会损害一个主权国家的属地与属人管辖权，滥用的话则会扰乱正常的司法程序，虽然保护性管辖权实施的措施从目前来看还是受到了较多局限，像美国这样的国家通过国内立法赋予国家绑架行为合法性，与国际社会对于此种措施的认知是相悖的，所以损害他国利益来保护本国利益的做法是不适合的，并且也不具有持久性的。