风险社会视域下产品犯罪的刑法规制

　　《风险社会视域下产品犯罪的刑法规制》主要包含以下几个方面的内容：风险社会视域下的产品犯罪概述，坚守与突破；风险社会中的刑法面貌，比较与借鉴；域外产品犯罪概览，沿革与变迁；产品犯罪的归责原理，理论与实践；产品犯罪的个案分析。

　　郝艳兵，男，1983年生，河南济源人，刑法学博士。2001年9月至2005年7月就读于北京理工大学人文社会科学院法律系，获法学学士学位；2006年9月至2008年7月就读于中国人民大学法学院，获法学硕士学位；2008年9月至2011年7月就读于中国人民大学法学院，获法学博士学位。现为浙江财经大学法学院副教授。曾出版专著《风险刑法：以危险犯为中心的展开》（中国政法大学出版社2012年版），《不纯正不作为犯的作为义务适用论》（法律出版社2015年版），并在《中国刑事法杂志》《刑事法评论》《光明日报》《检察日报》等报刊杂志上发表论文十余篇，主持国家社科基金青年项目、教育部人文社科基金青年项目各一项，参与多项课题。

第一章　风险社会视域下的产品犯罪概述
第一节　产品的概念与范围
　一、产品的概念
　二、我国现行立法上“产品”概念的解析
　三、我国刑法中的“产品”范围的检视
第二节　我国产品犯罪立法的历史沿革
　一、产品犯罪的立法沿革
　二、对我国产品犯罪立法沿革的分析
第三节　风险社会下产品犯罪的特点
　一、产品犯罪问题涉及范围广、介入生活深
　二、不明的和不可控的产品风险大量产生
　三、产品风险在产业链中累积而责任在产业链中分散
　四、产品风险监管困难，效果有限
第四节　风险社会下产品犯罪的成因
　一、产品犯罪难以被察觉
　二、产品安全的界定受多方利益主体博弈结果的影响
　三、信息不对称也是产品风险日益严重的重要原因
　四、全球化使得产品风险在全球蔓延
　五、产品安全的多重性使得产品质量安全问题受到产品
供给的影响
第五节　风险社会下产品犯罪对传统刑法的挑战
　一、刑法价值观的调整
　二、法益理论的变迁
　三、刑事归责的重构
第二章　坚守与突破：风险社会中的刑法面貌
第一节　风险刑法的产生根据：虚妄的前提还是真实的存在
　一、对风险刑法理论根据的批评
　二、对批评的回应
　三、风险社会的风险：刑法应否调整、能否调整
　四、风险刑法的产生根据：风险催生出的安全需求
第二节　风险刑法的立场选择：法益侵害还是规范违反
　一、危害性原则的消解与法益论的困境
　二、危害性原则的重构与法益论的出路
　三、风险刑法的立场选择
第三节　风险刑法的不法内涵：结果无价值论还是行为
无价值论
　一、不法的多元化走向
　二、刑法中的“人像”变迁与人的不法理论
第四节　风险刑法的罪责基础：规范责任论还是功能责任论
　一、罪责的功能化
　二、罪责的客观化
第五节　风险刑法的犯罪类型
第六节　结语
第三章　比较与借鉴：域外和我国台湾地区产品犯罪概览
第一节　英国产品犯罪概述
　一、处罚根据问题
　二、产品范围问题
　三、相关罪名介绍
　四、前置性措施介绍
　五、其他规定介绍
第二节　美国产品犯罪概述
　一、美国产品犯罪的罪名概览
　二、美国产品犯罪的立法特征评析
第三节　德国产品犯罪概述
　一、德国产品犯罪立法概述
　二、德国产品犯罪判例
第四节　日本产品犯罪概述
　一、日本产品犯罪立法概述
　二、日本产品犯罪判例
第五节　我国台湾地区产品犯罪概述
　一、我国台湾地区产品犯罪立法概述
　二、我国台湾地区产品犯罪判例
第六节　域外和我国台湾地区产品犯罪立法对我国的启示
　一、严而不厉的产品犯罪立法政策：刑法保护的早期化与刑罚的轻缓化相结合
　二、双轨制的产品犯罪立法模式：刑法典与附属刑法相结合
　三、科学合理的产品犯罪立法技术：抽象化技术和类型化技术相结合
第四章　沿革与变迁：产品犯罪的归责原理
第一节　从存在论到规范论：因果关系理论的流变
　一、条件理论或等值理论（Bedingungsstheorie od. quivalenztheorie）
　二、相当因果关系理论（Adquanztheorie）
　三、合法则的条件理论（Lehre von der gesetzm igen Bedingung）
　四、客观归责理论
　五、结语
第二节　从结果归属到风险分配：归责原理的内在机理
　一、哲学思潮的演变与刑事归责
　二、刑事归责内在机理：结果归属或风险分配
第三节　产品犯罪归责的困境及出路
　一、产品犯罪归责困境及出路之一：具体因果关系的认定
　二、产品犯罪归责困境及出路之二：一般因果关系的认定
　三、产品犯罪归责的困境及出路之三：不作为犯的因果关系认定
第五章　理论与实践：产品犯罪的个案分析
第一节　生产、销售伪劣产品罪
　一、关于如何认定生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”问题
　二、生产、销售伪劣产品罪的既未遂形态
第二节　生产、销售假药罪
第三节　生产、销售劣药罪
第四节　生产、销售不符合安全标准的食品罪
　一、食品添加剂属不属于食品的问题
　二、生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪之间的区别
第五节　生产、销售有毒有害食品罪
　一、如何认定有毒、有害食品
　二、生产、销售有毒有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪的区别
第六节　生产、销售不符合安全标准的产品罪
参考文献

　　20世纪以来，随着科学技术的快速发展和全球化的急剧扩张，人类社会经历了一场根本性的变革。在此次变革过程中，产生了各种各样的危险，风险正日益成为现代社会的主要特征。现今，当工业社会的危险开始成为社会关注的焦点问题时，根源于风险社会的利益冲突开始摆在了利益集团、法律和政治权力决策层的面前。人类社会已经迈入了贝克所说的”风险社会”时代。作为一个处于高速发展和社会转型过程之中的大国，前现代、现代和后现代的社会结构特征在当下的中国交织存在，使我国面临的风险管理任务更加艰巨。产品质量问题引发的安全风险即是其中重要的风险类型之一。

　　随着人类社会的发展，物质生活越来越丰富，形形色色、种类繁多的产品出现在公众视野里。这些产品的出现为人类提供了多样化的选择，丰富了人类的生活。然而，产品在给人类带来满足和便利的同时，由于种种原因，有生产者为了追求利润，降低生产成本而生产假冒伪劣产品；有生产者为了及时抢占市场，往往在对产品安全性没有充分确认的时候就迫不及待地推出新产品；还有的产品是由于人类现有的科学技术水平无法发现的隐藏缺陷导致产品存在安全隐患。部分产品存在危及人类身体、生命、财产安全的质量问题，引发了一系列的产品安全事件。在产品责任领域，我国接连发生了由产品质量问题所引发的安全事故，”山西朔州假酒事件””金华毒火腿事件””齐二药假药事件””三鹿奶粉事件””双汇瘦肉精事件”等产品安全事件一次次地拷问着公众的安全神经，产品质量问题俨然成为公共安全领域中的又一大难题。当人们在由于产品安全引发的事故中受到伤害甚至失去生命时，中国社会科学院城市发展与环境研究所党委书记李春华于2016年9月30日在2016年中国城市发展高峰论坛暨《城市蓝皮书No.9》发布会上表示，2015年中国因食品安全导致死亡人数达到上万人，经济损失高达50亿元。参见新浪网：http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/2016-10-04/doc-ifxwkzyk0922070.shtml，最后访问日期：2016年10月4日。哪些产品安全引发的问题可能构成产品犯罪，哪些产品安全问题可能仅构成民事侵权，二者的调整界限在哪里，谁又应当为伤害负责，这些问题成为当下保障产品安全、维护公民合法权益亟待解决的课题。消费者在享受经济发展所带来的产品的极大丰富的同时，也面临着由不安全产品所带来的不当损害之风险。如何加强对产品安全的法律保护特别是刑法保护成为当下现实意义的问题之一。

　　20世纪末以来，各国纷纷通过产品责任法律体系的建立来保护消费者的合法权益，打击缺陷产品生产者、销售者的违法行为。产品责任，是指由产品的流通造成的损害或者危险所引发的责任。故这里的”产品”是指用于销售的产品，但并不以已经进入流通领域为前提。产品责任以产品存在缺陷为前提条件，根据《产品质量法》第46条的界定，所谓缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品责任又可划分为民法上的产品责任和刑法上的产品责任。民法上的产品责任学界多有探讨，然而对缺陷产品的刑事责任问题却鲜有系统、深入地研究，这也导致了我国目前对缺陷产品制造人的打击力度不够，无法有效遏制产品安全事故的泛滥。在现代社会，缺陷产品一旦进入流通领域，就可能对不特定或多数人的生命财产安全造成严重的损害或者危险，单单民法上的损害赔偿责任和行政法上的行政处罚责任不足以遏制此类危害行为的发生，有必要确立缺陷产品制造人的刑事责任。不过，无条件地依据刑法控制和管理危险却又是很危险的，有以国家和公共安全之名行侵犯人权之实的隐忧，同时也会阻滞社会的快速发展。因而，研究如何应对风险社会，发挥刑法”保护公众安全”的功能，实现刑法人权保障和社会保护的功能平衡是各国刑法理论所面临的具有极强现实意义的课题。产品犯罪的刑事责任问题即是这个宏大课题的一个子课题。

　　产品责任制度是近代科技进步和现代化工业发展的产物。现代意义上的产品责任法最早诞生于19世纪工业化程度高的英国，1842年的温特博姆诉赖特案是英国关于产品责任的判例。该判例确立了产品责任的”无合同即无责任原则”。此后，随着工业化进程的深化，产品责任问题日益凸显了产品责任的基础由合同责任开始向侵权责任转变，以侵权责任为基础的严格责任逐渐成为现代产品责任归责原则的核心所在。纵观各国现代产品责任制度的发展轨迹，大致都经历了以下几个历史阶段：契约责任阶段、过失侵权责任阶段、担保责任及推定过错责任阶段、严格责任及改革发展阶段。但是毋庸讳言的是，早期的产品责任法主要局限在民事领域，对产品的刑事责任鲜有论及。随着20世纪人类科技的飞速发展，借由企业有组织、大规模生产的瑕疵、危险产品，因为大量地进入流通领域，其所带来的损害是全面性的，这相较于一般典型的民事上的侵权行为，其所带来的损害以及危险性要大得多，仅仅使用民法上的损害赔偿责任，已经不足以充分地保护社会大众的安全，而且更容易促使产品制造人养成赔钱了事的想法，这将使产品制造人有恃无恐，对于产品的安全性掉以轻心。有鉴于此，对于瑕疵产品制造人大量制造、大量生产所造成严重损害的行为，有必要在既有的民事责任以及行政责任之外，再对瑕疵产品制造人科以刑事责任。

　　德国刑法最早关注这一领域。早在20世纪70年代初期的Contergan案中就已经出现了关于缺陷产品制造人的刑事责任的判决。由于药商在研发和制造药物的时候，不见得对于药物的副作用或者效果有绝对的掌握和认识，因而生产药物的行为是一种制造风险的行为，药品生产商基于其危险源监督者的角色负有保证其生产的药物不致产生危害人体健康的副作用的义务。在未尽到保障药物安全的义务时就要承担刑事责任。该案事实上在产品的刑事责任领域里引入了严格责任原则，行为人的认识可能性已不再成为归责的前提，重要的是行为人是否按照规范的期待发挥自身的认识能力和控制能力。严格责任的出现暗合了风险刑法罪责客观化的发展趋势，以罪过原则为核心的责任主义在某些涉及公共安全的领域内逐渐向以控制原则为核心的负责主义转变。到20世纪末，随着产品犯罪案件的大量出现和所造成的危害后果的日益严重，刑法上的产品责任这一课题才被德、日等大陆法系国家的主流刑法学界予以广泛关注，其研究已较为深入、成熟。特别是在1990年德国联邦最高法院作出的有关皮革喷雾器（Lederspray）的判例中，更确立了产品制造人和销售者有回收缺陷产品的义务。这个判例引起学者很多的讨论，更促使德国学界正视缺陷产品制造人刑事责任这一个问题。但是，关于缺陷产品范围的界定、刑法上产品责任的归责界限、因果关系的认定、责任主体的确定等问题，学界仍然纷争不断，莫衷一是。此外，目前的研究基本上还停留在对产品责任问题的教义学考察上，对那些对产品安全具有重要影响的一系列社会性的外在参数缺乏足够的关注，如社会发展状态、经济效率和社会公平等因素。因而在研究范式上具有封闭性和局限性。英美刑法理论和判例基本上对刑法上的产品责任未加涉及。学者们认为产品责任的刑事化既无必要，也无法令人满意。See Frank J.Vandall，”The
Criminalization of Products Liability：An Invitation to
Political abuse，Preemption，and
Non-enforcement”，Catholic University Law Review57，2008，p.342.因产品缺陷致人损害的案件基本上都会按照侵权案件来处理。但美国在联邦和州的层面上有关产品犯罪的立法也在逐渐增多，如1972年颁行的《消费者产品安全法案》（Consumer Product Safety
Act）、2008年颁行的《消费者产品安全促进法案》（Consumer
Product Safety Improvement Act）、2009年颁行的《2009年食品安全促进法案》（Food Safety Enhancement Act
of 2009）等都含有追究产品刑事责任的条款。

　　随着我国社会转型进程的加快，”毒奶粉””假酒””假药”等产品安全事件在社会生活各领域频繁发生，公众对产品安全的需求日益迫切，越来越多的人开始呼吁动用刑罚手段来保障产品安全。我国刑法理论界已有少数学者开始关注产品安全刑事责任体系的构建问题。但不可否认，我国刑法学对产品责任的研究尚处于起步阶段，不仅数量非常有限，而且在整体质量上还远未达到西方刑法学的研究水平。国内刑法理论界尚未将产品责任和风险刑法这两个问题联系起来加以考虑，并没有注意到风险社会的来临对刑法上产品责任体系所产生的构造性影响。因此，将产品犯罪的刑事责任问题置于风险刑法理论的视域内进行对接性研究，寻求公众安全和社会发展之间的平衡点，厘清产品犯罪的界限和责任认定问题就显得尤为迫切。

　　总序

　　法治昌明离不开法学兴盛，法学兴盛离不开法律学人的砥砺前行。浙江财经大学法学文库即是浙江财经大学法律人耕耘于法学领域成果的结晶。

　　浙江财经大学法学院成立于2002年， 2010年获得法学一级学科硕士学位授予权。现有法学理论、宪法与行政法学、民商法学和经济法学4个硕士学位点；学院法学研究力量雄厚，目前共有法学专业教师33人，教授11人，副教授8人，其中博士生导师2人，硕士生导师17人，浙江省高校中青年学科带头人2人，浙江省”151人才工程”人才5人，校中青年学科带头人3人，校中青年骨干教师7人。

　　学院坚持实施科研强院战略，鼓励教师从事高水平的学术研究，激发了广大教师从事学术研究的积极性，整体学术水平有较快提升，取得了一系列重要的科研成果。近年来，学院教师先后获得省部级以上科研项目立项21项，其中国家社科基金项目立项8项。教师先后在《法学研究》、《新华文摘》、《中国社会科学文摘》、《管理世界》、《中国法学》、《中外法学》、《政法论坛》等刊物上发表和转载学术论文300余篇，出版了专著和各类教材近40部，获得省部级等各类科研成果奖30余项。

　　为展现浙江财经大学法律学人在法学研究领域辛勤耕耘取得的成果，扩大学术影响，助力法学人才的成长。浙江财经大学法学院与法律出版社协商一致，设立浙江财经大学法学文库出版项目，集中出版浙江财经大学法学院教师在法学研究领域取得的专著类学术成果。浙江财经大学法学院与法律出版社本着鼓励学术创新、打造学术精品的追求，对申报列入文库出版计划的书稿精心选择，潜心打磨，以期展现浙江财经大学法律学人研究的最高水准。

　　孔子云：人能弘道，非道弘人。周敦颐亦言：文以载道。我国的法治建设方兴未艾。弘法治之道在法律人，法律人弘道在法学论著。期盼浙江财经大学法学文库的出版能够为浙江财经大学法律人弘扬法治之道开辟新的天地。