描述
开 本: 大32开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519727192
文化为制度之母。当我们对某种法律现象进行深入探究时，就必定关注它背后所体现的文化基因和表达。”中国文化”与”中国民法”同样存在紧密的互动关系。中国传统民法观念和民法制度生成于中国古代社会历史文化环境中，体现了中国古人在历史发展变迁中做出的具有中国风格的历史选择和文化自觉。中国传统民法艰难的形式变革和价值转型，肇始于近代西方文化的强烈冲击。近代中国民法与西方民法的趋同与限度，有力地诠释了中国近代民法与文化发展的合规律性与合目的性的统一。当代中国《民法总则》将社会主义核心价值观作为民法典编纂的立法宗旨，提升了塑造当代中国民法文化发展的新高度，反映了中国法学界以唯物史观整合优秀文化资源的价值底蕴和文化自信。中国民法典的编纂唯有结合文化语境，才有可能构建中国民法的”特色”。
章民法与文化：概念分析
一、民法概念之界定
（一）中国传统民法之有无
（二）中国传统民法与西方民法的差异
（三）中国传统民法与西方民法互异的具体表现
（四）中国传统民法形成因素的简要分析
二、对文化的理解
（一）文化的概念与特征
（二）文化与法律的关系
三、民法内蕴文化因素的必然性
（一）民事立法的价值取向决定了文化因素制约下的民事规范的传承性
（二）民法内蕴的自治性强化了文化因素在调整民事生活中的作用
（三）民法的创设及裁判与立法者文化选择意向不可分
第二章传统民法中几种文化因素的实证分析
一、语言——传统民法的文化分析之一
（一）语言之于文化的重要意义
（二）中华传统语言简约文风的形成与整体性思维模式
（三）中国传统语言特点对民法的作用过程与机制
二、哲学——传统民法的文化分析之二
（一）哲学之于民事立法的意义
（二）中国古代哲学对传统民法的作用过程与机制
三、宗教——传统民法的文化分析之三
（一）宗教与法律的关联
（二）中国儒教的宗教特质及主要内容
（三）中国儒教对传统民法的作用过程与机制
第三章文化因素对民法的动态作用机制
一、近代经济全球化及西方法文化对东方法文化的入侵
（一）近代经济全球化改变了东西方法律文化发展态势
（二）近代中西法文化的冲突及中国司法主权的丧失
二、西法东渐与中国传统民法的形式变化和价值转型
（一）西法东渐与中国传统民法的现代转型
（二）中国传统民法形式变化与价值转型的具体表现
（三）中国传统民法变革过程中民法制度与文化价值的隔离
三、中国传统文化的传承与近代民法的本土化追求
（一）文化的全球化与本土化之间的辩证关系
（二）中国传统文化的传承与近代民法的本土化特质
四、中西文化间的交融冲突与中国民法的趋同与限度
（一）中西文化间的交融与中国民法的趋同
（二）中西文化间的冲突与中国民法趋同的限度
第四章文化因素影响下的多特质的当代中国民法
一、当代中国婚姻家庭制度受制于文化传统的稳定性
（一）婚姻、家庭、继承制度的文化特点
（二）当代中国婚姻家庭制度的文化传承性
（三）当代中国继承制度的民族习惯性
（四）当代中国婚姻家庭继承制度中文化传统的断裂与衔接
二、当代中国债权制度（尤指合同制度）受益于文化交流的开放性
（一）合同制度的文化特点
（二）经济全球化对当代中国合同法的影响
（三）当代中国合同法对外国法文化的吸纳
三、物权制度（尤指所有权）积淀着浓厚的社会文化品格
（一）物权制度具有浓厚的民族文化色彩
（二）当代中国物权法的民族文化特征
（三）我国物权制度的本土特色与时代精神的结合
第五章社会主义核心价值观对中国民法典精神文化的提升
一、社会主义核心价值体系与核心价值观的内容及其表现
（一）社会主义核心价值体系与核心价值观产生的历史文化背景
（二）社会主义核心价值体系与中国法治建设的关系
二、社会主义核心价值观融入民法典的理论基础
（一）中国民法的法典化问题
（二）社会主义核心价值观：中国民法典编纂的价值标准
（三）社会主义核心价值观融入民法典的哲学基础、历史底蕴和文化内涵
三、社会主义核心价值观融入民法典的实现路径
（一）社会主义核心价值观在民法中被认同、接受的方式
（二）社会主义核心价值观在民法典中的具体实现路径
结语
主要参考文献
前言
“文化为制度之母。”任何一种文化形态的生成与发展，都会对社会制度产生重要影响。正是在这个意义上，我们可以说，民法是由文化塑造出来的，中国民法是由中国的文化塑造的，民法内蕴着文化因素的必然性。通过文化的视角对中国民法从传统到现代的变革进行考察，探究文化因素作用下中国传统民法存在的历史合理性、近现代中西方文化的交融冲突对中国民法变革的影响及中国民法对传统文化的传承，探讨当代社会主义核心价值观对中国民法典编纂的价值引领作用及实现路径，对于分析民法体系背后所凝结的社会文化观念，揭示民法发展与文化因素的内在关联，对于构建具有中国特色的社会主义民法典，不无意义。
一
法律文化研究是当代中国法理学体系中重要的组成部分，用文化的眼光和方法去观察、透视、分析和研究法律及法律现象，是20世纪80年代中期以来中国学者热衷的课题，并出现了以梁治平《法律的文化解释》为代表的一批法律文化专著。但以往的法律文化研究，多是对法律现象整体进行文化审视和文化解释，较多关注文化因素对中国法制现代化进程中的影响程度、中国法制现代化的动力机制及模式等方面，较少具体深入地总结出文化因素对中国民法自古至今千年变局的作用过程与机制，因而研究存在以下不足：（1）在研究内涵方面，从文化视角研究法律变革的较多，但具体深入细致地研究民法变革的却较少；（2）在研究重点方面，对法律文化因素影响法律变革的研究较多，而从非法律文化因素如语言、哲学、宗教等对民法影响的研究却较少；（3）在研究外延方面，对西方文化冲击造成中国近现代法律变革的研究较多，而对中国传统文化传承影响中国民法变革的研究却较少；（4）在研究特色方面，对当代社会主义核心价值观融入民法典所蕴含的深邃的文化内涵、深刻的哲学基础和深厚的历史底蕴的研究尚属薄弱。
鉴于文化因素对中国民法变革的重要影响，2012年我们申报了国家社会科学基金项目《中国民法从传统到现代变革的文化因素研究》，并获准立项。本论著致力于探究中国民法从传统到现代变革的背后所凝结的文化价值观念及文化历史支撑，致力于对中国民法从传统到现代变革的文化资源进行法理学的求证与探究。这种研究导向与思路，无疑要求我们具有新的研究视野，这就是立足中国、尊重历史、照应现实、辐射未来，并充分展示以下研究目标：
，立足中国。中国民法学者的美好愿景，就是制定一部足以与《法国民法典》《德国民法典》鼎足而立的中华民族自己的民法典，这就需要对在中国成长的民法思想、民法制度进行分析。虽然近代以来西方民法为中国民法的现代化转型提供了范式，但我们有着自身必须解决的中国问题。尤其是中国民法典作为代表中华民族崛起和文化高度的形式标志，更需要中国法学界同仁运用民法原理和民法方法，论辩中国民法典编纂中的热点、焦点、难点论题。因此，我们力求研究中国文化与中国民法的内在关联；全球化背景下中国文化的转型与民法的趋同与限度；社会主义核心价值观对中国民法典的价值引领作用，其融入民法典的机制与路径等。因为，只有”中国元素”才能使中国民法典既继往开来，又推陈出新。
第二，尊重历史。”中国民法变革的文化因素研究”是一个纵观中国两千多年封建社会、清末继受西方民法及至新中国成立以来百年民法史的研究领域，需要对在中国产生、成长的民事习惯及民事制度进行历史分析。中国古代是否有民法？中国古代民法与传统文化有何关联？传统文化对中国近代民法产生什么样的影响？怎样评价传统文化在中国民法典编纂中的定位？这些问题将中国民法置于中华文明发展的历史与现实的广阔视域之下，注重从传统文化因素中寻求近现代中国民法变革的动因，而不再仅仅局限于近现代西方文化的冲击对中国民法变革的影响这样的狭小领域之中。中国民法作为往昔历史岁月中创造的精神财富，它的发展和演变有其独特的方式和道路，西方民法现代化的示范作用我们可以借鉴，但绝不能刻意模仿，需要对反映中国文化特色的民法进行法理阐释。
第三，照应现实。”中国民法变革的文化因素研究”，既是一个纵观历史的研究领域，又是一个现实主义的”活”的命题。在全球化时代背景下，中国以其独特的文化和改革开放语境，形成了当代民法复杂多重的现代化图景。主要表现在：婚姻、家庭、继承等具体民事领域，传统文化因素作用机制明显，并依然发挥着调整婚姻家庭关系与规范社会秩序的功能；而在债权法尤其是合同法领域，交易性质决定着更多地注重现实利益、经济和技术因素，而意识形态、政治等传统文化因素淡漠，追逐着国际性、统一性的民法规则；物权法作为”具有突出的固有法和本土法色彩”的民事制度，与国家经济制度、政治制度、民族文化传统的联系为密切。这表明中国当代民法必须正视和尊重社会基础，遵守国民长期形成的固有观念和思维方式，同时追求反映市场经济共性的人类共同的民法文化。
第四，辐射未来。2017年3月15日，作为中国民法典总纲的《民法总则》颁布，民法分则正在抓紧进行中，中国民法的法典化时代即将到来。民法典作为一种内含人类价值符号、价值体现等目的意义在内的”多重性”社会文化产物，它与中国当代主流意识形态的社会主义核心价值观存在紧密的关联。《民法总则》第1条开明宗义地将社会主义核心价值观作为中国民法典编纂的价值基础，那么，社会主义核心价值观作为民法典编纂的价值引领，如何在民法典中得以体现？实现路径又是什么？这些都是当今法学界亟待解决的理论及实践问题。因为制约制度变革成败的”还是文化问题，也就是在表面的制度之下，一些深层的价值、态度问题”。Swartz D.，Culture and Power，Cambridge，Cambridge University Press，1922，p.112.社会主义核心价值观融入民法典，必将激发其价值理性的内在驱动力，并在形式理性上突破西方民法典的编纂模式，构建具有中国特色的社会主义民法典。
当代中国法学研究应该有自己的学术目标、学术内涵与学术特色，并在中国有传播的历史、扎根的土壤和创新的思维。中国民法变革的文化因素研究，是立足于”中国的法学研究”。本论著旨在梳理中国民法变革过程中文化因素所发挥的重要作用，深化人们对民法文化属性的认识，并使这种研究具有一种历史底蕴的、新颖的、填补中国法治现代化空白的属性和特征。
二
本论著涉及法理学、民法学、法史学、法社会学、比较法学等相关领域，具有较强的学科跨度和时空跨度，终拟形成文化因素影响下的中国民法变革进路，并通过”文化因素”和”中国民法”的关联路径进行剖析，其基本思路是：
，在坚持辩证唯物主义和历史唯物主义关于社会存在决定社会意识、社会意识具有相对独立性理论基础上，通过文化的视角对中国民法从传统到现代的变革进行考察，形成民法发展与文化关系的基本理论模式。
第二，从文化因素所具有的地域性、稳定性和继承性等特征出发，研究中国古代文化对传统民法的内在关联。中国传统民法作为中华民族长期法律实践的成果，除与中国传统社会内部经济、政治、地理因素等相关联外，也受到中国古代语言、哲学及宗教等文化因素的重大影响，在这样的历史文化条件下，中国传统民法有其存在、发展的价值合理性及形式合理性。
第三，从文化因素所具有的开放性、包容性和可变性等特征出发，分析中国近代民法必然受到世界其他国家文化现象的影响。世界近代文化发展的新走向不可避免地渗透到中国社会的机体内部，中国传统民法受到西方法律文化的强烈冲击，逐渐脱离了原有的中华法系轨道，走上了一条形式变化和价值转型的现代化变革之路。
第四，现代全球化背景下，特别是自改革开放以来，中国的现实处境一方面迫使国人继续着民法现代化的历程，另一方面又在民法中保存或者再生着自身安身立命的文化传统。这就使中国现行民法中的具体民事制度在多重文化因素作用下呈现出独有的特质，交织着对西方民法文化的吸纳、传统民法文化的继承和时代性民法文化的创新三位一体模式，一个既与世界接轨又富有中国特色的民法体系基本构成。
第五，文化的内核是价值。当下中国民法典的编纂关注了主流意识形态，即社会主义核心价值观对民法典所提出的价值要求，彰显了民法以人为本的价值取向，并在制度设计上释放和丰富着维护人民权益的功能，展现出中国民法典的逻辑和特色。
在笔者看来，文化因素与中国民法发展存在内在关联，中国民法的变革必然需要一个相当长的”文化因素”与”民法模式”的互动过程。中国传统民法在多种文化因素作用下，具有”不得不然”的历史”合理性”。近现代中国民法在经济全球化、西方法文化的强势冲击及传统文化作用下，必然交织着对西方民法的吸纳、传统民法的继承及时代性创新等特质。中国当代民法典的编纂在社会主义核心价值观引领下必然建立起以人为本的民法模式。
三
本论著在结构上分为五章，即研究分五大主题进行：
章，民法与文化的概念分析。这部分属于基础性、原理性研究，重点是在对民法与文化两个基本概念及特征进行辨析的基础上，探究民法内蕴着对文化因素的必然需求。主要包括：（1）民事立法的价值取向决定了文化因素制约下的民事规范的传承性。（2）民法内蕴的自治性强化了文化因素在调整民事生活中的作用。（3）民法的创设与立法者文化选择意向不可分。由此出发，为文化因素的作用机制与民法模式的内在关联予以初识和论辩。
第二章，传统民法中几种文化因素的实证分析。这部分把对中国古代民法影响甚大但常被研究者忽视的几种非法律文化因素作为研究的重点。主要包括：（1）语言。中国传统语言简约文风形成的社会基础及对民法的作用过程与机制。（2）哲学。天人交感的宇宙观、道德化的法律思想及息事宁人的人生观等中国传统哲学对民法的作用过程与机制。（3）宗教（儒教）。儒教的主要内容及被民法认同、接受的方式与机制。以揭示中国古代民法是中国传统文化的基因和表达，它生长在中国古代社会历史文化环境之中，是中国古人在历史发展中做出的具有中国风格的历史选择和文化自觉。
第三章，文化因素对民法的动态作用机制。这部分研究分析了近代中国民法在西方民法文化的强势冲击下，逐渐脱离了中华法系轨道，走上了一条形式变化和价值转型的现代化变革之路。主要包括：（1）近代西方法文化对东方的法文化入侵。（2）西方法文化东渐与中国传统民法的形式变化和价值转型。（3）中国传统文化的传承与中国民法的本土化追求。（4）中西文化间的交融冲突与中国民法的趋同与限度。本论著认为，在世界经济文化交融的时代背景下，民法趋同论已成为近现代具有科学性和历史必然性的较为成熟的理论，但是文化因素的影响使民法趋同的过程必然受到文化的民族性及民众适应力的影响，近代中国民法的变革必然在理论及实践中交织着对西方民法的移植和中国传统民法的传承。
第四章，文化因素影响下的多特质的当代中国民法。这部分研究分析了当代中国民法在文化全球化影响下，表现为对西方民法文化的吸纳、传统民法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。主要包括：（1）婚姻、家庭、继承制度受制于文化传统的稳定性与继承性，民事立法必须尊重传统文化因素对该领域的影响。（2）债权制度（尤指合同制度）受益于文化交流的开放性，其技术性较强，民族、政治色彩较为淡薄，富有共性，易于统一。（3）物权制度（尤指所有权）具有浓厚的政治色彩，历史积淀的文化因素特质较为明显。
第五章，社会主义核心价值观对中国民法典精神文化的提升。这部分主要分析核心价值观与民法的关联及其对民法典编纂的具体作用机制。主要包括：（1）社会主义核心价值观的内容及表现。（2）其在民法典中被认同、接受的方式。（3）其凝聚力、向心力及利益诉求在民法典中的具体实现路径。《民法总则》将社会主义核心价值观作为民法典编纂的立法宗旨，提升了塑造当代中国民法典文化发展的新高度，反映了中国法学界以唯物史观整合优秀文化资源的价值底蕴和文化自信，蕴含着深刻的哲学基础、深厚的历史底蕴和深邃的文化内涵。
当下，中国民法典的编写正在紧锣密鼓地进行中，编纂一部体现”时代性”、”民族性”和”突出对民事权利的保护”三个基本特征的民法典，已成为法学界的共识。但如何体现和理解”民族性”，学者们并未达成共识。基于前述对”文化因素”和”中国民法”的关联研究，笔者认为，文化作为民族精神和历史经验的载体及表达手段，是民族存在及其发展的重要媒介，作为”生活百科全书”的民法典必须考虑中国独特的民族文化和民族传统，关照中国固有的社会地壤，以呈现中国民法的文化渊源和原理。概言之，只有民族化情怀的民法典才是有生命力的民法典。
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