行政法论丛（第18卷）

本辑行政法论丛分为专题研究、论文、案例研究、海外名家四大部分，所收录的论文在一定程度上反映了近期我国行政法学界所取得的*研究成果。

卷首语
培植宪法信仰，推进宪法实施/姜明安1
专题研究一：光荣的荆棘路——法治的历程
法治是一个艰辛的历程/何勤华
从俄罗斯帝国法典编纂史看法治/楚盛男
对美国法治建构的反思：两件个案研究/袁也高童非
紧急状态与法治
——从《魏玛宪法》第48条说起/高媛
专题研究二：大学章程与大学治理
论大学章程的法律位阶：基于法律多元主义的再认识/湛中乐苏宇
走向大学“善治”：大学内部学术权力与行政权力关系的变革/胡斌
师生治学与大学治理
——以《北京大学章程》为例/马梦芸
论文
论社会公权力制约的新元素：公众参与引入的动因、机理、优势与进路/胡肖华聂辛东
德国行政法院再认识及其对我国的镜鉴/喻文光
行政许可清理与政府职能转变
——以铜川市行政许可清理为例/彭涛
我国政策指向型行政争议处理的路径
——兼论美国公法诉讼的启示/刘国乾
监管型国家的顶层机构研究
——以美国信息与监管事务办公室为例/苏苗罕
地方分权与预算自主
——论分税制下的地方预算自主权及其宪政意涵/吴良健
我国抽象行政行为司法审查制度的完善
——兼论美国行政法规司法审查对我国的启示/杨蕾柳砚涛
公共设施致害赔偿的比较研究/马超
基于民事合同的网络内容规制及其问题/步超
政府采购反竞争行为规制研究/吴宇飞
合法预期原则在香港的起源与发展/孙成
“二战”后英国公用事业改革评述及其启示/高俊杰
互联网平台数据协助义务的域外实践及其对中国的启示/平台数据课题组
案例研究
社会稳定风险评估机制的基层实践及其功能异化
——以西北某省H镇的风险评估为例/卢超马原
依申请的政府信息公开：在公开和例外之间
——对全国法院政府信息公开十大典型案例的启示与反思/罗亚苍
海外名家
比较视野下公法法律秩序的联系与分界/保罗·克雷格
日本修宪中的政治对立
——历史、现状与未来/户波江二
专家学者共话中国行政程序法
——《中华人民共和国行政程序法（专家建议稿）》研讨会综述/李文曾

　　培植宪法信仰，推进宪法实施
　　姜明安
　　《行政法论丛》第18卷定稿之日，恰好是中国第二个国家宪法日（2015年12月4日）到来之时。因此，本卷卷首语特就宪法信仰与宪法实施问题发表一点看法。
　　宪法信仰与宪法实施是什么关系？
　　伯尔曼说，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”。［美］哈罗德·J．伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活．读书．新知三联书店1991年版，
　　第28、64页。
　　习近平说，“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”，“我们要通过不懈努力，在全社会牢固树立宪法和法律的权威”，“提高全体人民特别是各级领导干部和国家机关工作人员的宪法意识和法制观念”。
　　习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社2014年版，第138、141页。
　　宪法信仰是宪法实施的保障，宪法实施是宪法信仰形成、巩固和发展的条件。宪法信仰与宪法实施是互为前提、互相促进的关系。
　　宪法信仰是宪法实施的保障
　　宪法信仰是宪法实施的保障。没有国人对宪法的信仰，特别是国人中“关键少数”对宪法的信仰，宪法不可能在中国得到真正实施，中国不可能有真正的宪制，不可能真正实现依宪治国。这一点已经被中国旧民主主义、新民主主义和社会主义阶段的历史反复证明。
　　清朝末年，清政府曾于1908年以光绪皇帝名义颁布钦定《宪法大纲》。该“宪法大纲”的基本内容是确定“君上神圣尊严，不可侵犯”。尽管其也以附录的形式规定了臣民享有言论、著作、出版、集会、结社、呈诉等权利自由，
　　肖蔚云等编：《宪法学参考资料》（下册），北京大学出版社2003年版，第875页。但在当时整个统治者根本没有宪政信念，绝大多数臣民不知宪法、宪政为何物的历史条件下，这些权利自由没有一项能得以兑现，当然，统治者在颁布这个“宪法大纲”时也根本就没有想让这些权利自由兑现。
　　1912年3月11日，中华民国临时政府在其成立后不到3个月即颁布了《中华民国临时约法》，“临时约法”规定“中华民国之主权，属于国民全体”，中华民国人民享有人身、居住、言论、出版、集会、结社、通信、迁徒、信仰、保有财产、营业，以及请愿、诉讼、考试、选举和被选举等权利自由。
　　同上，第878页。立宪者当时颁布这个“临时约法”的目的主要是用来限制袁世凯的权力的。但在当时，全体国民缺乏对宪法、宪政的信仰，只是在资产阶级革命精英中，有很少的一些人信仰宪法，追求宪政。即使是革命精英，其中也有很多人并不信仰宪法和宪政。在这样的历史条件下，“临时约法”的命运可想而知，其实施仅一年多时间，即被袁世凯所废弃。之后袁氏颁布《中华民国约法》，规定总统独揽立法、行政、军事、财政、司法、外交大权，
　　同上，第882页。显然此“约法”不是为行宪政，而是为其复辟帝制做准备。
　　国民党政府成立后，分别于1931年制定《中华民国训政时期约法》，1936年公布《五五宪草》，1946年制定《中华民国宪法》。这些宪法或宪法性文件虽然规定“中华民国之主权，属于国民全体”，中华民国“为民有、民治、民享之民主共和国”，中华民国人民享有人身、参政、表达、监督、救济等广泛的权利和自由，
　　周叶中主编：《宪法》（第3版），高等教育出版社2012年版，第67页。但是，这些宪法或宪法性文件规定的宪政制度，在整个国民党统治时期，并未真正得到过实施。原因是什么？可能有多种多样的原因。但其中一个重要原因是统治者没有宪法信仰，他们制定这些宪法或宪法性文件不是出于实施宪政的理念，而是当时的形势所迫，他们需要这些宪法或宪法性文件赋予他们的政府以形式上的“合法性”，以此欺骗人民和欺骗世界舆论。
　　中华人民共和国成立后，中国共产党领导人民为建设法治国家，实现真正的依法治国、依宪治国奋斗了六十多年，在此期间也经历了很多曲折，有很多教训让我们刻骨铭心。
　　1954年，我们制定了中国有史以来的第一部真正确立民主、共和，赋予人民广泛权利、自由的宪法。这部宪法规定的宪制，在颁布后的最初两年里得到了比较好的实施，但其后由于反右扩大化、大跃进，以至后来的“文革”，就一步一步被束之高阁，被国人，特别是被领导人无视、忽视、轻视，甚至践踏。宪法规定了公民人身自由不受侵犯权，但许多公民，甚至国家主席的人身自由都可以被随意剥夺，公民可以不依任何法定程序而被拘禁、批斗、殴打；宪法规定中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，但全国人民代表大会1965年至1978年13年间只开过两次会；宪法规定，审判权由人民法院行使，人民法院独立进行审判，只服从法律，但实践中，特别是在“文革”中，各级法院均难以独立审判，党委、政府、地方当局领导人、“文革”中的革命委员会、造反派组织均可以对法院的审判进行干预。甚至一些群众组织、造反派组织可以撇开法院私设公堂，出入人罪。
　　“五四宪法”是一部好宪法，但在实施中的命运却是如此不堪。这是为什么？重要原因之一就是我们的国人，特别是我们国人中的“关键少数”在很长的一个时期对宪法、宪制没有基本的信仰，以阶级斗争为纲，完全把宪法当作一个工具，认为宪法、宪制对其有用时就用一下，认为宪法、宪制妨碍其权力运作时，就将之弃如敝屣。
　　改革开放以后，我们反思“文革”和整个左倾路线的教训，开始对宪法、宪制和整个法制有了新的认识。中共十一届三中全会公制指出，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究……检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权”。
　　参见《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982年版，第11页。正是基于我们国人，特别是党和国家领导人对民主、法制和宪法、宪制的这种全新理念，1982年12月4日五届全国人大五次会议通过了新宪法，即现行宪法。
　　“八二宪法”从通过到现在已经33年，这33年期间还产生了4个修正案。“八二宪法”及其后产生的各项修正案在这三十多年的时间里在总体上应该说得到了比较好的实施，尽管这期间也有个别或少量违宪的行为或事件发生，但像“文革”中和“文革”前那种全面性、整体性违宪的行为或事件再也没有发生过。这是为什么？最重要的原因就是我们的国人和国人中的“关键少数”已经开始形成对宪法、宪制的初步信仰，对宪法、宪制的作用开始有了比较深刻的认识。习近平在首都各届纪念现行宪法施行30周年上的讲话中指出，“30年来，我国宪法以其至上的法制地位和强大的法制力量，有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力推动了社会主义法治国家进程，有力促进了人权事业的发展，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定，对我国政治、经济、文化、社会生活产生了极为深刻的影响”。
　　习近平：《习近平谈治国理政》，外文出版社2014年版，第136~137页。这五个“有力”的表述充分反映了新一届中央领导集体对宪法的信仰。
　　宪法实施是宪法信仰形成、巩固和发展的条件
　　中国宪法、宪制发展的历史证明，宪法信仰是宪法实施的保障，没有国人、特别是国家领导人对宪法、宪制的信仰，不可能有宪法、宪制，即使有了宪法，也不可能实施，不可能使书面的宪法转化成实践的宪法，转化成现实中的宪制。但是国人对宪法、宪制的信仰是怎么形成、巩固和发展的呢？这反过来又有赖于宪法的实施。一个国家，制定了宪法，国民不可能自然而然地就形成和产生对宪法、宪制的信仰。国民对宪法、宪制信仰的形成需要有一个过程，需要宪法的实施不断给他们带来越来越多，越来越切实的权利、自由保障，带来越来越多的福祉。或者说宪法的实施不断地减少或消除权力的任性、恣意、滥用，不断地减少或消除权力任性、恣意、滥用对他们权利、自由的侵害。一个国家，如果仅仅有了一部好的宪法而不实施，将它放置于神坛而不适用，国民是不可能形成对宪法的信仰的。
　　我国自现行宪法颁布33年来，国民的宪法意识越来越强，宪法的信仰度越来越高，其最重要的就是宪法的实施。我国国民的宪法意识、宪法信仰正是在不断地同违宪，同侵犯宪法权利自由的行为、现象进行斗争的过程中，即在宪法实施的过程中逐步增强、逐步提高的。
　　正是因为宪法的实施，我们才能通过“孙志刚事件”，废除违宪和侵犯公民人身权的《收容遺送条例》，而以保护弱势群体权利的《流浪乞讨人员救助条例》取而代之。
　　正是因为宪法的实施，我们才能通过“唐福珍事件”，废除违宪和侵犯公民财产权的《房屋拆迁管理条例》，而以保护被拆迁人合法权益的《国有土地上的房屋征收补偿条例》取而代之。
　　正是因为宪法的实施，我们才能通过“唐慧事件”“任建宇事件”，废除违宪和侵犯人权的《劳动教养条例》，而以保护违法行为者基本人权的社区矫正制度取而代之。
　　国民对宪法、宪制的理念、信仰，既通过国民自己主动与违宪行为进行斗争，使之纠正违宪行为，保障宪法实施，在宪法实施过程中得以增强、提高，同时，国民对宪法、宪制的理念、信仰也通过国家建立完善保障宪法实施的相关制度、措施与推进这些制度、措施的实施得以增强、提高。
　　近年来，特别是自党的中共十八届三中全会、四中全会以来，国家确立了一系列推进和保障宪法实施的制度。
　　2014年11月1日，第十二届全国人大常务会第十一次会议决定将每年12月4日设立为国家宪法日。设立国家宪法日的目的即在于通过多种形式开展宪法宣传教育活动，以增强全社会的宪法意识，弘扬宪法精神，加强宪法实施，全面推进依法治国。很显然，设立国家宪法日有利于培育全体国民对宪法和宪制的信仰。
　　2015年7月1日，第十二届全国人大会常委会第十五次会议决定设立宪法宣誓制度。设立宪法宣誓制度的目的是彰显宪法权威，激励和教育国家工作人员忠于宪法、遵守宪法、维护宪法，加强宪法实施。同时促使国家工作人员树立宪法意识，恪守宪法原则，弘扬宪法精神，履行宪法使命。很显然，设立宪法宣誓制度有利于增强国家工作人员，特别是领导干部对宪法、宪制的信仰。
　　为了保证宪法关于司法机关独立行使审判权、检察权的规定的真正实现，增进司法公信力，2015年3月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》；2015年3月30日，中央政法委印发《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》。2015年10月21日，中央对《中国共产党纪律处分条例》进行修订，在条例第119条中明确规定：“党员领导干部违反有关规定干预和插手司法活动、执纪执法活动，向有关地方或者部门打招呼、说情，或者以其他方式对司法活动、执纪执法活动施加影响，情节较轻的，给予严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分”。很显然，党纪国法做出这些规定，其目的即在于保障司法的独立、公正、权威，从而增进人民群众对宪法的信仰。
　　正因为人民群众对宪法的信仰取决于宪法所规定的各项制度的实施，故近年来党和国家特别重视宪法制度的实施，紧抓不放，常抓不懈。就排除干预，保障司法机关独立行使司法权来说，今年一年就出台了数项措施，前不久的2015年11月5日，中央政法委即公开通报了5起领导干部干预司法活动、插手具体案件处理和司法机关内部人员过问案件的典型案例（包括江苏徐州市人大常委会原副主任丁维和、云南昭通维稳办副主任彭泽高干预司法活动、插手具体案件处理案；北京市高级人民法院民二庭原庭长陈海鸥、北京丰台区检察院法警队法警李朝阳、上海浦东新区检察院原书记员刘一定过问案件案）。这一通报有力地震慑了领导干部干预司法的行为，维护了司法的独立和公正。
　　正是在党和国家这种坚持不懈、扎扎实实地推进和保障宪法各项制度实施的行动中，广大人民群众感知到了宪法的权威，增进了对宪法的信仰。而人民群众宪法理念、宪法信仰的不断增进，又成为推动和保障宪法切实实施的动力源泉。