国际商法视阙下的一般法律原则

　　在贸易全球化和投资全球化已经成为经济领域的基本战略以及中国政府大力推动自由贸易区建设的背景下，关注国际商法的重要理论问题及其新的发展趋势，对于完善中国国内立法，帮助中国企业成功解决国际商事纠纷、参与国际竞争，促进我国经济的健康有序发展，提高中国企业的全球竞争力，具有重要的理论和实践意义。
　　目前国内学术界对国际商法的关注度很高，但将研究视角集中于国际商法重要渊源之一的一般法律原及其具体适用问题则相对稀缺，对国际商法背后的理念、价值、理论支持以及发展趋势等研究尚不够深入。在这方面，本书对国际商法的一般法律原则的若干重要实体法律问题以及程序法律问题进行了深入研究，将一个国际商法视下独特的、动态的一般法律原则完整地呈现给读者，并将有关的研究成果落脚于中国的实践，具有很大的开拓意义。

　　刘丽，四川资阳人，先后就读于中国人民大学法学院和武汉大学法学院，2011毕业于武汉大学国际法专业，获国际法博士学位。同年进入广东省委党校工作，现为广东省委党校（广东行政学院）法学教研部副教授。
　　主持省级和市级课题各一项，是国家社科基金重大项目、司法部、*、证监会、广东省人大和广东省委党校重要课题的主要参与人。在全国核心期刊上先后发表论文二十多篇论文。目前主要从事国际商法、WTO法和国际金融法的教学科研工作。

引言
章  一般法律原则的基本理论
  节  一般法律原则的基本含义
    一、源概念：法律原则的含义和特征
    二、一般法律原则含义的学说辨析
    三、一般法律原则的含义——司法维度的考察
  第二节  一般法律原则的具体构成
    一、一般法律原则的构成之学界分说
    二、对一般法律原则构成的重新解读
  第三节  一般法律原则对国际法的重要价值
    一、法律原则的重要功能
    二、一般法律原则引入国际法体系的必要性
    三、一般法律原则的主要功能：弥补法律漏洞
  本章小结
第二章  国际商法视阙下的一般法律原则的特殊地位
  节  论争中不断繁荣的国际商法理论
    一、经济全球化下国际商法的蔚然发展
    二、对国际商法的多维度解读
  第二节  一般法律原则对国际商法的重要价值
    一、一般法律原则在国际商法渊源中的特殊地位
    二、一般法律原则与国际商事惯例之关系辨析
    三、一般法律原则与国际商法的其他渊源之冲突问题
  第三节  国际商法的一般法律原则之法律表现
    一、各国国内法对一般法律原则的立法与实践
    二、国际商事法律文件中对一般法律原则的规定
  本章小结
第三章  国际商法视阙下一般法律原则之例示分析
  节  国际商法中的一般法律原则之发现
    一、如何发现一般法律原则
    二、国际商法中的一般法律原则的归纳总结
  第二节  国际商法中重要的一般法律原则之例证
    一、意思自治原则
    二、诚信原则
    三、不可抗力原则
    四、情势变更原则
  本章小结
第四章  国际商法视阙下一般法律原则之适用考察
  节  一般法律原则在国际商事仲裁中适用的正当性
    一、国际商事仲裁”非内国化”理论兴起之背景
    二、一般法律原则对国际商事仲裁的重要价值
  第二节  一般法律原则在国际商事仲裁中的适用规则
    一、法律原则如何被具体适用
    二、一般法律原则适用的条件
    三、一般法律原则适用的途径
  第三节  国际商事仲裁庭适用一般法律原则的实证分析
    ——以国际商会仲裁院的实践为考察
    一、国际商会仲裁院的法律适用问题
    二、国际商会仲裁院适用一般法律原则的案件概览
    三、国际商会仲裁院第7375号仲裁典型案例分析
    四、其他重要商事仲裁机构适用一般法律原则之例证
    五、对国际商事仲裁中适用一般法律原则的评价
  本章小结
第五章  国际商法视阙下一般法律原则的困境和出路
  节  一般法律原则适用中的缺陷分析
    一、一般法律原则适用中的不确定问题
    二、一般法律原则适用障碍的法理实质
  第二节  《国际商事合同通则》对一般法律原则的重要改善
    一、《国际商事合同通则》对一般法律原则的国际重述
    二、《通则》被作为“一般法律原则”适用之实证分析
  第三节  一般法律原则在国际商法渊源中的前景
    一、经济全球化和法律趋同化对一般法律原则的影响
    二、一般法律原则在国际商法中的未来
  本章小结
结论
参考文献
后记

　　英国著名国际商法学者施米托夫曾经断言：“国际商法的出现和发展是２０世纪重要的法律发展之一。” ［英］施米托夫著：《国际贸易法文选》，程家瑞编辑，赵秀文选译，中国大百科全书出版社１９９３年版，第２页。诚哉斯言。国际商法经过20世纪的百年发展，已经蔚为大观，初成体系。在经历两次世界大战浩劫之后，在20世纪的后55年和21世纪的个10年，人类见证了国际商务的空前繁荣，并因此获得莫大福祉。其间,国际商法在提供统一的法律保障和可预见性方面居功至伟。
以20世纪观之，国际商法“其兴起也忽焉”，但事实上，当代国际商法的起源可以上溯到中世纪欧洲的商人法。从11世纪到15世纪，发端于意大利沿海的中世纪商人法，逐渐扩张到整个地中海和欧洲，成为从事国际商业的商人间的一种自治性、统一性和普遍性的习惯法，对欧洲商业的繁荣和欧洲文化的丰富起到了重要的作用。今天国际商业中广为采用的提单、保险单、票据、信用证、商业合伙和公司等商业工具和商事组织形式当时就已经存在。 ［美］伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，法律出版社2008年版，第327~349页。凭借这一习惯法体系，欧洲各地的商人通过共同的商业语言进行交流，通过自己的行商法院维护权利。尽管商人法后来被吸收到大陆法系的商法典和英美法系的普通法中，但商人法作为一种商人的世界语，作为一种自治的法律，一直存在于国际商业之中，从未消失或湮没，只是其光芒有所消减而已。而自19世纪后期开始直跨20世纪，这种商人习惯法再度兴起，发出耀眼的光芒。从国际商会对贸易术语、信用证和托收惯例的编纂，到国际统一私法协会对货物买卖、国际代理、国际保理、国际融资租赁和国际商事合同通则的发展和编纂，再到联合国国际贸易法委员会对货物买卖、海上货物运输、国际银行担保、电子商务、商事仲裁法律文件的制定，大量的国际统一商事惯例、条约、重述和示范法连缀出一个完整的法律体系，这就是新商人法，即我们所称的国际商法。现代国际商法不仅以国际商事惯例为基本渊源，也包含大量的由国家间相互谈判而缔结的国际商事条约。它的实施也不再只靠行业协会、商事仲裁，还依靠国家法院的审判以及对仲裁裁决、法院判决的强制执行。条约的出现、法院的作用，扩大了国际商法的调整范围，加强了国际商法的效力，使得它作为一个独立的法律体系的地位更为牢固，使得它与国家法和国家行为有了密切的联系，但自治性作为其本原性特质则继续得以保持。
　　正如施米托夫所指出的，国际商法制度的特点之一是它趋向于自治，即尽可能地规定出独立于各国国内法制的规则。 ［英］施米托夫著：《国际贸易法文选》，程家瑞编辑，赵秀文选译，中国大百科全书出版社１９９３年版，第217页。因此，国际商法的自治性内在地要求国际商法独立于国内民商法，尽管它与国内民商法有着密切的联系。
法律部门的产生必然要求对应的法律学科，国际商法也不例外。世界上早对国际商法进行系统研究的当属英国的施米托夫教授，他在1948年就出版了《出口贸易：国际贸易的法律与实务》一书。从20世纪40年代到60年代，欧美一部分商法学者和国际法学者专注于国际商事条约和惯例的各种专题和综合研究，成为一个新的法学职业研究群体——国际商法学者，而他们所研究的国际商法也成了一门新的学科。在20世纪60年代，在法国、苏联和美国也出现了同样类型的教科书，如法国教授Philippe Kahn所著《国际商业买卖》（1961年），苏联学者D.M.Genkin的教材《苏联对外贸易和法律调整》（1961年），美国W.S.Surrey和C.Shaw合著的《国际商事交易法律指南》（1963年）。 同上，第30页。可以认为，在20世纪60年代，西方国家就基本确立了国际商法学的独立法学部门地位。进入21世纪，在欧美国际商法教学和研究得到进一步发展。在英国，《施米托夫出口贸易：国际贸易的法律与实务》在2000年出了第10版。在欧洲大陆，Hans van Houtte教授的《国际贸易法》于2002年出了第2版。在美国，圣地亚哥大学教授福尔索穆（R.H.Folsom）与其他三位教授一起合著的《国际商事交易》被美国120多所大学法学院采用为教材。 R. H. Folsom, M.W.Gordon, J.A. Spanogle, P.L.Fitzgerald, International Business Transactions, West Publishing Co.,2005，8th edition，Preface.从20世纪50年代开始，在欧美出现了各种国际商法学说和流派，其中英国施米托夫的“现代商人法理论”和法国戈德曼的“商人自治法理论”产生于20世纪50年代，影响深远。在21世纪，德国法学家彼德·伯格（Peter Berger）和托伊布纳（G.Teubner）通过对商人习惯法的研究，“取得了一些新的符合二十一世纪情况的观点”。 罗季奥诺夫·安德烈：《新商人习惯法初论》，载《中外法学》第19卷，第115页。总而言之，在西方，国际商法已经具有一千年的历史，既是其法律体系中与国际法和国内法相独立的第三法律秩序，也是西方国际商业发达的根本保障。西方现代国际商法学于20世纪60年代成为独立的学科并得到了持续发展，保持着在世界范围的领先地位，也为西方人在国际商事立法和司法中的主导地位提供了智力和人才支持。
　　反观近现代中国，可兴叹者良多。从郑和下西洋到清初的“片帆不许下海”，从甲午的樯橹灰飞烟灭到新中国成立之初的被迫闭关，中华民族或懵懂自得，或扼腕向洋，失去了成为海洋大国和贸易大国的诸多良机，国际商法的研究也无从附着。纵观当代中国，则欣慰有加。改革开放33年来，中国迅速崛起为世界海洋大国和贸易大国，涌现了一批的工业企业、航运公司、保险公司和银行，中国企业迅速掌握了和自如运用着国际商法，中国政府全面参与了国际商法的制定和修改，中国法院和仲裁机构审裁了大量的国际商事纠纷，国际商法研究也全面开展。
改革开放以来中国的国际商法研究，至少有以下两个特点。，研究人员的研究理念差异颇大，没有形成一个共同的职业群体。一批学者在大国际私法的框架下研究国际统一实体法或现代商人法，其研究成为冲突法研究的附庸；另一批学者在广义国际经济法的范畴下研究国际商法，相关研究附庸于国际经济管制法的研究。第二，具体制度研究成果丰富，宏观和整体性研究成果相对缺乏。一方面，对货物买卖、海上运输、海上保险、信用证、国际保理、国际融资租赁、国际银行担保、国际借贷、国际证券、国际知识产权保护、国际投资、电子商务领域的具体制度的研究成果丰富；另一方面，基础理论研究一直匮乏，而整体性、宏观性、前瞻性研究也是寥若晨星。这种研究状况影响了中国国际商法学术的纵深积累，也制约着国际商法专门人才的培养。究其原因，国际商法学一直没有成为一个独立的法律学科是一个重要因素。不成立独立的学科，就无法构建出普遍接受的学科体系和理论元素，无法大规模地培养具有现代国际商法理念和素养的专门人才，也势必影响国际商法研究对法律实务的理论指导和支持力度。
　　近年来，我国国际法学者特别是国际经济法学者对国际经济法的概念和国际商法的独立性进行了新的反思。关于国际经济法的概念，国内学者一直存在较大分歧。多数国际经济法教材持广义国际经济法的概念。近年来，也有不少学者对广义国际经济法的概念提出商榷意见。有学者提出应借鉴美国国际经济法教科书体系，确立国际经济的“公法”定位，适当分离国际商事交易法和国际经济规制法，打破传统国际经济法教科书模式，构建权威的“跨国经济公法”教科书体系。 王彦志:《国际经济法教科书体系的反思和重构：一种“跨国经济公法”的思路》，载《当代法学》2007年第1期。有学者认为，国际经济法是所有国家之间协调经济关系和配置经济利益以及对国际经济交往行为进行宏观调控和管理的国内法和国际法规范的总称，按照这种理念需要重构国际经济法。 何志鹏：《国际经济法的基本理论》，社会科学文献出版社2010年版，第25页。也有的学者从国际商法的独立性出发，主张建立独立的国际商法学或开设独立的国际商法课程。 姜世波：《国际商法学科的独立性刍议》，载《山东大学学报》2004年第4期；王军，高建学：《关于国际经济法与国际商法的学科设置的思考》，载《山西大学学报》2004年第4期；刘萍、屈广清：《国际商法与国际经济法关系的法理学思考》，载《政法论丛》2005年第2期；宋阳、刘霖：《刍议跨国商法——一种新的国际商事规则体系探索》，载《河北师范大学学报》2009年第6期；王敏：《国际商法独立性刍议》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第12期；胡宏雁、孙冬鹤：《法学专业本科国际经济法课程设置探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第12期。笔者自1996年即主张国际法应该划分为国际公法、国际私法、国际经济法和国际商法四个部门， 这一观点体现在中国国际法学会1996年会论文《论国际法部门的划分》之中，该文后来发表在《中国国际私法和比较法年刊》1998年卷上。近年来对这一观点作了一定的扩展和深化， 左海聪：《国际商法是一个独立的法律部门》，载《法商研究》2005年第2期；《国际经济法基本问题论纲》，载《法学评论》2009年第1期;《国际经济管制法的范围、体系和内容》，载《时代法学》2010年第6期。也出版了基于统一法理念的国际商法教材。 左海聪主编：《国际商法》，法律出版社2008年版。总的来说，无论国际商法是否成为独立的法律学科，将调整跨国商事关系的统一实体法视为相对独立的研究对象探讨其基本理论问题，辨析其内在发展规律，形成自身的学科体系和知识元素，可以成为我国国际法学者的努力方向，也是我们与国际学术界接轨的要求，更是中国成为世界主要商业大国的需求。
　　增进我国国际商法学的专业积累，促进我国国际商法学的繁荣发展，为中国政府和企业的国际商法实践提供理论支持，为全球化时代新的国际共同商业语言的形成贡献中华力量，是中国国际商法学者的使命，也是本丛书的期许。
　　真诚欢迎海内外的有识之士向本丛书赐稿。凡是秉持国际商事统一法理念的学术著作，无论是研究国际商事统一法的体系、渊源、特质、沿革、范畴、理念、精神、价值、方法和原则等理论问题，还是探讨具体的统一法制度，无论是结合既存的国际公约、惯例、重述或示范法讨论买卖、运输、保险、融资、知识产权等领域的统一法制度，还是从一般法律原则的视角辨明公司法、破产法、证劵法的统一规则，均在本丛书的征稿范围之内。
　　后，我想叙明本丛书的缘起并表达由衷的谢意。从1994年在武汉大学国际法研究所讲授和研究国际贸易法开始，本人逐渐认识到对国际货物买卖、运输、保险、支付、借贷、担保、融资租赁、知识产权保护等领域的统一实体法需要进行整体性的独立研究。2003年本人开始招收博士生时就将国际商法和国际经济法作为两个独立的研究方向。数年下来，计有吴思颖、孙占利、张海燕、向前、罗洁、朱雅妮、刘丽、郭徳香八位博士生的论文选择了国际商法领域的论题，并且都成功撰写出了有一定创新性的博士学位论文。八篇论文中，有四篇是关于国际商法基础理论的研究，涵盖国际商事合同法统一化理论、国际商法的自治性、国际商法视角下的法律重述和国际商法一般法律原则等问题，另四篇则分别研究电子商务、遗传资源保护、CISG的解释、国际银行担保等具体制度。上述论文中有的已经出版，将余下的几篇论文作为丛书出版成为本人和作者的共识，这是本丛书出版的初动因。而法律出版社学术分社朱宁社长和刘文科编辑的远见卓识和大力支持使本套丛书出版成为可能。我的大学同窗及多年挚友、合康亿盛变频科技股份有限公司董事长刘锦成先生的慷慨资助则使得首批三部书的出版有了资金保障。在此，我要对各位作者的创新研究、法律出版社的出版筹划和刘锦成先生的古道热肠表示衷心的感谢！
是为序。
左海聪
2011年5月于南开大学西南村