中国特色PPP法律实务与案例精选

　　本书在介绍PPP概况及发展现状、国内外PPP的立法对比的基础上，重点通过介绍国内外PPP典型案例探讨中国特色PPP法律实务要点，提出律师工作方案，进而对我国PPP立法和律师在PPP项目中的应该发挥的作用提出建议。

　　魏济民，华瑞兴律师事务所管委会主任兼建泓投资咨询公司首席咨询顾问。2011年，《南方周末》“年度关注人物”；2014年，CCTV《新闻周刊》“民工讨薪”点评律师，人民检察院《方圆律政》2014年度房地产律师；2015年，CCTV《城市·中国》栏目PPP专栏律师，美国《工程新闻纪录》（ENR）与中国《建筑时报》值得推荐的中国工程法律60位专业律师；2016年，中国投资协会民投委PPP工作中心高级专家；中国PPP项目金牌律师。
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　　何紫丹　华瑞兴律师事务所PPP事业部部长兼建泓投资咨询公司高级咨询顾问。2012年，毕业于香港城市大学法学院，随后担任香港某上市公司法律顾问。2015年，加盟华瑞兴律师事务所和建泓投资咨询公司，为上市公司进行涉外商事法律培训，并先后参与了*旅游项目、省级创业基地、市级体育中心等多个PPP项目的法律咨询。
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前 言
章PPP概况及发展现状
 节 PPP的起源及定义
  一、PPP的起源
  二、PPP的定义
 第二节 PPP的特征及主要模式
  一、PPP的主要特征
  二、PPP的主要模式
 第三节 PPP的发展现状
  一、国外PPP的发展现状
  二、中国PPP的发展现状
第二章中国与域外PPP的立法对比
 节 代表性国家和地区的PPP立法情况
  一、英国的立法情况
  二、美国的立法情况
  三、中国香港特别行政区的立法情况
  四、上述国家/地区立法对我国的启示
 第二节 中国的PPP立法情况
  一、我国BOT模式的立法
  二、我国PPP模式的立法
  三、我国的PPP政策梳理
第三章国内外PPP典型案例研究
 节 同业竞争条款与客流预测的重要性
  【案例1】美国加州91号快速路项目
  【案例2】香港西区海底隧道项目
  【案例3】杭州湾跨海大桥BOT项目
  【案例4】英国赛文河第二大桥项目
 第二节 PPP项目中的公私利益平衡
  【案例5】伦敦地铁维护运营项目
  【案例6】山东中华发电项目
 第三节 PPP项目的运作方案
  【案例7】英国北爱尔兰巴尔莫勒尔中学项目
  【案例8】合肥市王小郢污水处理厂资产权益转让项目
  【案例9】重庆涪陵至丰都高速公路项目
 第四节 创新PPP项目的运营模式
  【案例10】香港地铁项目
  【案例11】深圳大运中心项目
第四章中国特色PPP法律实务
 节 中国特色的政府与社会资本合作
 第二节 PPP项目识别阶段
  【案例12】广东省广州某站综合交通枢纽项目PPP模式专家论证案例
  【案例13】广东省某市人才大厦PPP模式专家评审案例
 第三节 PPP项目准备阶段
  一、PPP项目前期合作框架协议的重要性
  【案例14】某市政道路PPP项目案例
  【案例15】湖南省湘潭市某区市政道路BOT案例
  【案例16】广东省湛江市某区水厂BOT案例
  二、PPP项目中土地划拨相关法律问题
 第四节 PPP项目采购阶段
  一、关于竞争性磋商适用的法理分析
  二、PPP项目如何采用竞争性磋商
  【案例17】佛山市某河流域治理PPP试点项目
  三、PPP项目资格预审与资格后审
  【案例18】广东省潮州市某污水处理厂BOT项目
 第五节 PPP项目执行阶段
  一、BT、BOT、BTO模式的差异
  【案例19】章丘市绣源河流域综合治理BT项目
  【案例20】某市某污水处理厂BOT项目
  【案例21】布吉文体中心BTO项目
  【案例22】陕西大遗址旅游BTO项目
  【案例23】公共租赁房BTO项目
  二、BOT、BOOT项目的资产所有权归属
  【案例24】英法海峡隧道BOOT项目
  三、投融资平台公司在PPP项目中的角色定位
  四、项目公司与中标联合体中施工企业直接签订工程总承包协议的
合法性问题
  【案例25】某污水厂BOT项目
  【案例26】广东省佛山市某旅游区ROT EPC项目
  五、PPP项目公司股权变更问题
  【案例27】广东省某市安置房BT转PPP项目
  六、PPP特许经营协议争议解决机制探讨
 第六节 公私合作的特殊模式–土地一级开发
  一、土地一级开发中适用PPP模式的法律问题概述
  二、土地一级开发和PPP模式的关系
  三、土地一级开发应用PPP模式的政策障碍
  四、土地一级开发项目应用PPP模式的先行实例
  【案例28】重庆市钓鱼嘴半岛滨江路土地一级开发项目
  【案例29】广东省广州市某土地一级开发项目
  【案例30】河北省某市土地一级开发项目
第五章律师在PPP项目中的角色及立法建议
 节 律师在PPP项目中的角色
  一、律师参与PPP项目服务的必要性
  二、律师参与PPP项目服务的内容
  三、律师参与PPP项目服务的角度
  四、律师参与PPP项目服务的风险
  五、律师参与PPP项目服务的流程
 第二节 立法建议
  一、我国对PPP立法的需求与现实条件
  二、我国PPP立法的主要原则与重点内容
  三、关于《广东省政府和社会资本合作管理条例》的立法建议
  四、关于在PPP项目前期阶段单列法律意见书的立法建议
附录一中国PPP重要法律文件汇总
 一、中共中央文件
   中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定(节录）(2013年11月12日）
 二、法律及行政法规
  中华人民共和国政府采购法（2014年8月31日修正）
  中华人民共和国政府采购法实施条例（2015年1月30日）
  中华人民共和国招标投标法（1999年8月30日）
  中华人民共和国招标投标法实施条例（2011年12月20日）
  中华人民共和国预算法（2014年8月31日修正）
   国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（2014年11月16日）
   国务院关于进一步做好城镇棚户区和城乡危房改造及配套基础设施建设有关工作的意见（2015年6月25日）
 三、部门规章及规范性文件
   财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（2014年9月23日）
   财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知（2014年11月30日）
   财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知（2014年11月29日）
   财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（2014年12月30日）
   财政部关于印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的通知（2014年12月31日）
   财政部关于印发《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的通知（2014年12月31日）
   财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》的通知（2015年4月7日）
   财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知（2015年6月25日）
   财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知（2015年6月30日）
   国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（2014年12月2日）
  基础设施和公用事业特许经营管理办法（2015年4月25日）
   国家发展改革委关于切实做好《基础设施和公用事业特许经营管理办法》贯彻实施工作的通知（2015年7月2日）
附录二华瑞兴PPP案例清单

“以往建筑企业只需负责建筑施工环节，而新的PPP模式下，建筑企业作为社会资本方参与PPP项目，将主导投资项目的规划设计、投融资、施工建设、运营养护、移交等全链条的服务，要求建筑企业具有全链条资源整合能力。这对建筑企业是一个巨大的机遇，同时也是挑战。”
——李福伟（广东省建筑业协会会长）

“国家以财政部和发改委为主导部门大力推进政府与社会资本合作（PPP）的模式，将政府部门的政策支持能力和民间社会资本相对充裕的资金、先进的管理模式以及丰富的管理经验有机结合起来，目前己经在我国高速公路建设中得到了较好的应用。”
——曾洪岸（广东省高速公路发展促进会会长）

“随着国家持续释放推动PPP项目的明确信号，PPP模式将迎来广阔的发展前景。对于工程咨询单位而言，这既是全新的业务领域，也是难得的发展机会。工程咨询单位应当加强与承包商、运营商、法律和融资机构的联合，资源互补，各展所长，共同参与PPP项目。”
——林喜南（广东省工程咨询协会会长）

　　近年来，随着中国经济步入新常态，地方政府债务受到严格限制，PPP占据了中国媒体的热点，举国上下掀起了一股PPP热潮，上至政府，下至企业和机构，都在谈论PPP这个“新”东西。基层政府把PPP作为举债受限后的融资神器，民营企业找到了进军公共产品的通道，金融机构将PPP视为贷款之外的新盈利点，中介机构则拓展了新的业务增长空间。对于如此被神化的舶来品，其实质和运作机理究竟如何，法律上存在什么样的问题，无论是基层政府还是企业界都知之甚少。而专家们则忙于到处搞培训，没有几本可公之于世的PPP实战手册，更没有多少人从根本上去探寻PPP的中国化之道。正是在这样的背景和尴尬之下，魏济民先生主编的《中国特色PPP法律实务与案例精选》一书，集华瑞兴律师事务所和有关专家之力，为PPP在中国落地生根、开花结果做出积极探索。
　　要探究PPP中国化之道，有必要从本质上去理解PPP。本书介绍了PPP的起源、定义、特征以及发展。PPP是Public-Private Partnership的首字母缩写，英文直译成中文就是“公私合作”。由于PPP并无公认的定义，书中列举了联合国、欧盟、美国、加拿大等国家和组织的定义以及有关学者的研究成果，从内涵或从外延让读者有更清晰的了解。在我国的语境里，PPP叫作“政府和社会资本合作”，其中个“P”不仅指政府或其机构，也包括一级政府所属的国有企业；第二个“P”不纯粹指私营企业或者民营企业，而是包括了外商投资企业、民营企业、国有企业、混合所有制企业等在内的所有社会资本。因此，国家有关部门将“政府和社会资本合作”定义为，政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。由此可见，PPP本质上不仅是一种融资工具的创新，更是以“双赢”或“多赢”作为合作的基本理念，以有效提高供给效率和服务质量为根本要义与目的归依，是公共产品和公共服务提供模式与项目管理方式的变革，体现了“全生命周期、物有所值、风险共担、激励相容”的鲜明特征。只有准确把握PPP的根本要义和主要特征，才能选好、管好、实施好PPP项目，切实提高公共产品和公共服务的质量，才能建立政府和社会资本长久合作的“伙伴关系”.
　　要探究PPP中国化之道，更需充分认识当下中国推行PPP的背景和重要意义。当前，我国经济进入“新常态”，经济下行压力持续加大，在外部需求回升乏力、消费需求稳中偏弱的情况下，必须发挥投资对稳增长的关键作用。由于经济下行压力之下，政府投资能力随之下降，基础设施投资增长受到制约。而受需求不足、效益下滑和产能过剩的影响，房地产与制造业投资意愿不足，投资增速也面临持续下降的压力。因此，必须创新投融资机制，鼓励社会投资，通过政府和社会资本合作，增加基础设施和公共服务领域投资，并由此创造更好的投资环境和营商环境，激励市场主体增加制造业和房地产投资，激励广大群众扩大消费、繁荣市场。一方面，政府作为协调和搭建平台的角色，引导丰富的社会资本与有收入前景的项目对接，将有利于提高政府投资杠杆能力，以有限的财政资金带动更多的有效投资。另一方面，国有企业、民营企业、混合所有制企业等各类企业深入参与投资，有利于提高财政资金的使用效率和投资效率，形成多元、可持续的资金投入方式，进一步提升经济增长动力，更好地发挥投资的关键作用，促进经济结构调整和转型升级，确保经济实现平稳增长。因此，政府和社会资本合作是稳增长的重要手段。
　　推广政府和社会资本合作，向社会资本开放基础设施和公共服务项目，有利于拓宽城镇化建设的融资渠道，盘活社会存量资本，激发民间投资活力。政府将公共服务等领域的设计、建设、投融资、运营维护等环节交给社会资本，有利于减少对微观事务的直接管理，把精力更多地集中在战略制定、监管考核等环节，推动政府职能的科学定位和转型。社会资本将以推进政府和社会资本合作为契机，加快进入由政府主导的铁路、能源等基础设施和公共服务领域，打破“玻璃门”、“弹簧门”和市场壁垒。政府和社会资本合作不仅仅是融资，更涉及建设、运营、管理等多个环节。社会资本的深入参与必将倒逼投融资体制和审批制度加快变革，进一步营造出权利平等、机会平等、规则平等的投资环境。由此可见，政府和社会资本合作是促改革的重要举措。
　　随着经济社会的不断发展，民众对于健康、教育、养老的需求不断增加，对于市政公用设施和公共服务水平的要求不断提高，对于生态环境保护的呼声日益高涨，传统的政府提供公共产品和公共服务模式，难以适应广大民众的民生需求。通过政府和社会资本合作模式，充分发挥社会资本的资金、技术、管理等优势，增加公共产品和公共服务供给能力，有利于惠民生、补短板，提高广大民众的幸福指数。开展政府和社会资本合作的根本目的在于引入社会资本，合力提高公共产品、公共服务的供给能力，落脚点在于提供更加优质、高效的公共产品和公共服务，实现公众利益化。因此，政府和社会资本合作显然是惠民生的重要抓手。
　　当然，政府和社会资本合作也是防范债务风险的重要途径。长期以来，地方政府主要通过融资平台举债方式，加快建设基础设施和公共服务设施，对稳增长、促发展起到了很大的作用。但政府长期举债所带来的债务风险日益加剧，庞大的政府债务如定时炸弹，不及时处理将会引发金融风险和社会稳定风险，因此，国务院发文要求加强地方政府债务管理。由此，政府在基础设施和公共服务领域上的投资能力受到很大制约，隐形举债的“暗渠”被堵上了。除了发地方债解决融资问题外，只能引入正规的政府和社会资本合作模式，改变过去单纯靠“政府背书”的举债形式，形成多元化、可持续的公共产品和公共服务投入机制。政府和社会资本合作项目通过引入社会资本，不仅可以减轻当期财政支出压力，腾出资金用于重点民生项目建设，同时还可以将之前通过融资平台形成的债务逐步转化，减少政府存量负债成本，化解地方政府债务风险。
　　近几年，国家出台了一系列扶持政策，推出了一大批推介或示范项目，各地也上马了一批政府和社会资本合作项目，展示了政府和社会资本合作具有广阔的发展前景。但是，从多地实践来看，仍然有观望情绪较重、项目推进落实难、项目进展缓慢等问题，分析原因主要有以下四个方面：
　　一是认识不统一。有关部门和地方仅把政府和社会资本合作当成单纯的融资手段，并未充分认识到其对于稳增长、惠民生的作用，以及其提高投资效率和服务水平的本质。有些项目政府和社会资本双方缺乏合作精神、契约精神，政府有推责任、卸包袱的思想，社会资本有对政府失信违约的恐惧；社会资本往往对基础设施和公用事业认识不足，对投资回报要求过高，且与其风险承担严重不匹配。如此种种，导致市场观望情绪较重，社会资本参与积极性不高，招标成功和签约率相对较低。
　　二是机制不健全。因国家层面未进一步明确政府和社会资本合作项目的管理体制，且部委相继出台的政策措施未能充分衔接，导致现实中政府和社会资本合作项目的前期管理、决策管理、招标管理、合同管理、实施管理和监督管理错位或缺位，融资机制、利益分配机制、风险分担机制、公众利益等保障机制不够明确、不够细化，缺乏实操性，进一步导致了实践中社会资本方过度追求利润、公共产品价格偏高、合同履约不严格、单方违约后无法优先保障公众利益等一系列问题，违背了双方合作初衷。
　　三是政策不明晰。主要问题包括： (1）土地政策不配套。土地供应方式单一，土地利用综合开发收益分配机制不明确，建设用地指标较少，合作项目用地无法充分保障。 (2) 财政配套政策不明确。哪些项目纳入财政支出财政预算，什么状况下财政可出资回购，财政如何对融资予以支持等问题尚待解决。 (3）税收优惠政策不清晰且已有政策落实不到位。社会资本方可否享受到政府投资项目的税收优惠、还可享受什么其他优惠，有关部门没有相关指引。 (4）金融服务不到位。现有融资条件过于苛刻，项目融资渠道狭窄，传统融资方式难以为继，综合金融服务创新不足。 (5）审批程序不明确。原有项目为政府投资，合作项目为企业投资，两者管理程序不一样，如何衔接没有明确规定，存在审批环节复杂、周期较长和部分项目“二次”审批等问题。
　　四是法制不健全。目前的PPP制度规定主要是国家部委发的“通知”，法律效力相对较低。且一些主管部门依据各自职责作出的规定与现行体制不能相互衔接，缺乏全局性和系统性。除了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》这个行政规章外，政府和社会资本合作模式方面没有专门的法律。项目招投标过程中到底适用《招标投标法》还是《政府采购法》，有关部门和地方政府规定不一。而人民法院将特许经营协议定位于行政协议，也不利于合作双方争议的解决。尽管国家有关部门已启动了《基础设施和公用事业特许经营法》和《政府和社会资本合作法》的立法工作，但由于部门认识不统一，且PPP项目涉及面较广，健全PPP法律制度亦不是一两部法律所能解决的。
　　有鉴于此，《中国特色PPP法律实务与案例精选》一书不但为基层政府、企业以及中介机构提供了PPP实操指南和案例，而且从立法的角度进行了国际比较分析，梳理了PPP模式涉及的法律问题，专题论述了律师在PPP项目中的地位与作用，列举了PPP项目（特别是在实施“一带一路”战略海外PPP项目中）的法律风险，并对我国PPP立法提出了有针对性的建议。书中不但提供了国内外成功的案例，也介绍了一些失败的案例，让有关地方政府和企业不再重蹈覆辙，既具有战略指导意义，又具有重要的实操价值。当然，该书也存在一些需要进一步细化和完善的地方，例如，理论性略有欠缺，对政策的把握和解读不足，对于基层和企业迫切需要了解的实施方案如何编制、物有所值如何评价、招投标如何组织、法律文本如何准备、监测评价体系如何设立、运营管理机制如何完善等问题，没有更加详细的范本可供参考。尽管如此，瑕不掩瑜，本书对于指导基层政府、企业和律师事务所等机构做好PPP工作具有积极的指导作用，对于深入开展PPP研究和立法工作也有较好的借鉴意义。期待着华瑞兴为促进我国PPP的发展作出更多贡献。
　　陈 旭广东省发展和改革委员会区域经济处2016年1月于羊城