描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519721046
国际金融关系纷繁复杂，随着金融危机后各国和地区金融管制的加强，单纯从私法角度来解决金融服务合同的法律适用问题，将受限于更多的强制性规则。
《欧盟金融服务合同法律适用问题研究》是系统研究国际金融领域法律适用问题的专著，明确了服务自由原则作为促进法律适用规则演进的内在驱动力；对各种国际金融关系从法律适用的角度进行适当的”类型化”，区分跨国银行属人法、存款合同、贷款合同、金融工具合同、信用担保合同、金融消费者合同等概念，对这些类型的金融关系合同的法律适用制度进行了分析和概括，并将其予以清晰的展示；采取比较研究方法，对完善我国冲突法中涉外金融关系的法律适用制度提出了一些建议。
引言
章金融服务合同中的法律冲突
节金融服务合同法律冲突产生的原因
一、金融业的国际化与法律冲突的加剧
二、金融法的域外适用
第二节金融服务合同法律冲突的表现形式
一、金融机构法人属人法的冲突
二、经营者所在地法与消费者经常居所地法间的冲突
三、时际法律冲突
四、金融服务自由与冲突规则之间的冲突
第三节金融服务合同的特点及其对法律适用的影响
一、金融机构作为特定的当事人一方主体
二、金融机构业务的实质是提供金融服务
三、金融消费者保护的必要性与例外
四、电子商务环境下金融服务合同法律适用的特殊性
第四节礼让原则：金融服务合同法律冲突的解决思路
一、国内冲突规则的适用：礼让原则的重要性
二、国际统一规则的适用：有效但局限的解决方法
第二章服务自由原则与欧盟金融服务合同法律适用规则的完善
节问题的产生
一、欧盟金融服务合同法律适用规则的碎片化与改善
二、电子商务时代金融服务合同法律适用的新问题
第二节服务自由原则对欧盟金融服务合同法律适用规则的适用
一、服务自由原则的确立
二、服务自由原则对法律适用规则的可适用性
三、服务自由原则对共同体与成员国法律适用规则之间关系的影响
四、欧盟在线金融服务基础法律体系对成员国法律适用规则的影响
第三节服务提供者经常居所地法在金融合同中的适用及例外
一、服务提供者经常居所地法在银行跨国服务合同中的适用
二、服务提供者经常居所地法在跨国证券合同中的适用
三、服务自由原则影响下跨国保险合同法律适用规则的重构
四、服务提供者经常居所地法适用的例外
第四节展望：服务自由原则影响下的金融消费者保护规则
一、国际法律合作和服务自由对消费者的积极意义
二、消费者保护规则对于服务自由的消极影响
三、合理协调消费者保护与服务自由的互动关系
第三章跨国银行法人属人法的变革
节银行法人在跨国语境下的差异
一、商业银行
二、银行跨国分支机构
三、银行商务及专业客户
第二节银行法人属人法变革的需要
第三节意思自治与客观标准的冲突与协调
一、设立准据法主义和意思自治
二、真实本座地法主义和客观标准
三、两种方式的修正与融合
四、欧盟设立自由原则对法人属人法的影响
五、密切联系原则的补充适用
第四章跨国存款合同的法律适用
节银行与客户存款权利义务关系的成立
一、传统交易模式合同关系建立前银行责任的认定
二、电子商务模式合同建立前双方权利义务的认定
第二节存款义务所在地与存款合同的法律适用
一、存款的法律性质
二、“诉讼产”与存款义务所在地的确定
第三节《罗马条例I》对涉外存款合同的适用
一、《罗马条例I》中合同法律适用的逻辑顺序
二、角度一：服务合同法律适用规则的特殊规定
三、角度二：涉外存款合同关系的特征性履行
第四节开户行所在地法的适用范围
一、合同的有效性
二、合同的解释与履行
三、合同无效的后果：“推定准据法”的适用
四、合同的解除与诉讼时效
第五节开户行所在地法适用的例外
一、难以确定特征性履行义务的合同
二、具有开户行所在地之外的更密切联系地
三、消费者经常居所地法的适用
四、自然人与法人客户的缔约能力
第六节密切联系原则与特征性履行方法的有机联系
第五章跨国贷款合同的法律适用
节跨国贷款合同的性质与形式
一、有关贷款合同性质的争议
二、跨国贷款合同的主要形式
第二节定期贷款合同的法律适用
一、定期贷款的性质
二、贷款合同准据法连结因素的确定标准
三、当事人未选择准据法时的法律适用
四、贷款合同法律适用国际惯例的发展
第三节跨国银团贷款合同的法律适用
一、跨国银团贷款的特殊性
二、银团贷款合同法律适用的特殊性
三、跨国银团直接贷款合同的法律适用
四、国际银团间接贷款合同的法律适用
五、跨国银团贷款合同准据法适用的例外
第四节时际法律冲突：贷款合同法律适用的特殊问题
一、跨国贷款合同中时际法律冲突的表现
二、贷款合同时际法律冲突解决方式的选择
第六章金融工具合同的法律适用
节金融工具法律适用规则的特殊性
一、金融工具交易的内涵与法律冲突
二、《罗马条例I》对金融工具的分类
三、金融工具合同定性对法律适用的影响
第二节意思自治：格式化的选择条款与限制
一、格式化的法律选择条款
二、强制性规则对意思自治的限制
三、消费者保护规则对意思自治的限制
第三节密切联系：交易系统所在地法模式
一、无法律选择条款金融工具合同的法律适用
二、多边交易系统的内涵及作用
三、多边交易系统所在地法适用的合理性
第四节消费者保护：特定合同中的排除适用
一、在多边交易系统中结算的金融工具合同
二、金融工具的本体构成
三、公开发行、发售或认购可转让证券合同
四、共同投资企业股份认购或赎回合同
第五节《罗马条例I》金融工具合同法律适用逻辑体系
第七章银行信用担保合同的法律适用
节银行信用担保的主要类型
一、担保的主要形式及在跨国银行业中的发展
二、银行依其信用提供的主要担保类型
第二节金融担保协议的法律适用
一、金融担保协议的类型与主体范围的限制
二、金融担保协议关系中存在的法律冲突
三、PRIMA原则：金融担保协议法律适用的新发展
第三节信用证关系的法律适用
一、信用证关系中的合同类型与法律冲突
二、申请人与开证行之间关系的法律适用
三、开证行与受益人之间合同的法律适用
四、开证行与保兑行之间合同的法律适用
五、保兑行与受益人之间合同的法律适用
六、信用证关系法律适用所存在的问题与改进
第四节涉外银行保函的法律适用
一、涉外银行保函的定义
二、涉外银行保函准据法的确定
三、涉外银行保函准据法的适用范围
四、担保银行追偿权的法律适用
五、中国有关银行保函法律适用的实践
第八章欧盟金融消费者合同法律适用规则
节金融消费者合同关系法律冲突的特殊性
一、金融消费者身份的特殊性
二、网络平台上远程消费的普遍性
三、科技发展与金融工具的复杂性
四、金融管制对法律适用的影响
第二节金融消费者身份的界定
一、金融消费者的范畴
二、投资行为与金融消费者身份认定
三、专业知识与金融消费者身份认定
四、法人作为金融消费者主体的可行性
第三节消费者经常居所地法在金融消费者合同中的适用
一、消费者经常居所地法适用的范围
二、消费者经常居所地法适用的条件
三、消费者经常居所地法适用的例外
第四节强制性规则对金融消费者合同法律适用的影响
一、强制性规则对合同准据法的限制
二、适用于金融消费者合同的强制性规则
三、强制性规则限制适用的必要性
第五节可资中国借鉴的欧盟金融消费者合同法律适用模式
一、欧盟与美国模式的区别
二、中国有关立法规定
三、欧盟立法模式的可资借鉴之处
第九章金融服务自由潮流下中国相关法律适用规则之完善
节金融自由与金融抑制
第二节中国面对金融自由化的选择
第三节中国金融改革对金融服务合同实体适用规则的影响
一、影响的范围
二、金融自由化发展与法制供给不足矛盾的影响
第四节中国金融服务合同法律适用规则的完善
一、密切联系原则与特征性履行方法的适用逻辑
二、强制性规则的适用标准
三、金融机构法人属人法的确定
四、金融消费者合同的法律适用
结语
参考文献
后记：凡是过去，皆为序章
前言
跨国金融服务合同，是以金融机构作为一方当事人所缔结的，以提供金融服务和金融产品为内容的，涉及不同国家的合同。金融服务的基本形式是银行服务，银行的基础业务是吸收存款和发放信贷，其基础合同形式包括跨国存款和贷款合同。随着金融业的发展和服务自由原则的推动，在存贷款合同的基础上，又发展出了金融工具和信用担保合同等衍生合同形式。此外，随着国际私法的发展，特征性履行、强制性规则和消费者保护在法律适用中的重要性也开始影响金融服务合同。全书的内容分为立论、结论和八个研究分问题。
在立论的基础上，本书主要集中于金融服务合同中产生法律冲突的原因、表现形式以及解决之思路等问题的研究。随着产业经济的国际化和全球市场一体化进程的深入，跨国金融业在20世纪后快速发展，金融机构活跃在国际市场上，成为重要的经营主体。与跨国金融机构有关的合同交易常牵涉不同国家的法律，金融法律规范是否能够在域外适用成为一个值得关注的问题。国际社会对金融法这种公法与私法性质交融的”社会法”抑或”经济法”的域外适用，已从的反对到有限制的接受。然而，不同国家金融法以及相关法律规范的域外适用，不可避免地造成了法律冲突。跨国金融服务合同法律冲突主要表现为金融机构属人法的冲突、金融机构所在地法与消费者经常居所地法的冲突、时际法律冲突以及服务自由原则与国内冲突规则之间的抵触等类型。对于上述法律冲突之解决方式，本书主要从国内冲突规则、国际统一冲突规则和国际统一实体法规则三个方面进行归纳，并提出礼让原则在解决法律冲突中的重要作用。
问题一，服务自由原则在欧盟金融合同法律适用规则统一化的过程中的推动作用。作为构建欧盟统一市场支柱之一的服务自由原则，对欧盟金融服务合同法律适用规则的发展与完善产生了深远影响。探究法律适用规则演变的内在驱动力，有助于更加深入和全面地分析规则、适用规则和促进规则的完善。欧盟适用于跨国金融服务合同关系法律适用规则的完善过程，也是服务自由原则对共同体和成员国法律适用规则产生影响的过程，体现在从《罗马公约》到《罗马条例Ⅰ》，以及相关金融指令中含有的法律适用规则演变之中。以服务提供者经常居所地法为标志的统一法律适用规则有利于服务自由的实现，同时以强制性规则和消费者保护规则对其进行限制，体现了以服务自由流动为基础的服务提供者利益，法院地国公共利益和消费者权益三者之间的博弈与平衡。服务自由原则将进一步影响消费者保护规则的完善，应当合理协调二者的互动关系，在促进服务自由流动的同时保护消费者的利益。
问题二，跨国金融服务合同法人主体资格认定的法律适用。在法人属人法方面，通过对于英美法系的意思自治与大陆法系的客观标准两种方式修正与融合的比较研究，探讨我国在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的具体实施中如何防范”假外国公司”的出现，避免连结点僵硬带来的弊端。本部分主要从金融机构包括商业银行、分支机构、商务及专业客户和消费者等几个合同主体着手，分析在跨国语境下的差异。作为重要的合同主体，金融机构属人法的确定，主要包括以英国、美国为代表的普通法系国家中体现意思自治的设立准据法主义，和以德国、奥地利等为代表的大陆法系国家中体现客观标准的实际管理及控制中心主义两种形式。随着社会经济的发展，变革已经成为现实需要，主要体现在两种方式的修正与融合。欧盟设立自由原则对法人在成员国间的自由设立有着深刻影响，而密切联系原则对法人属人法的补充适用也具有极其重要的作用。
问题三，跨国金融服务的基础形式–存款合同的法律适用。金融业的基石是信用，银行存款是其初始和基础业务。本部分首先着眼于银行与客户间存款权利义务关系的成立，包括在传统交易模式和电子商务模式下的先合同义务与合同订立的法律适用。开户行相对于客户需要承担更多的义务，因而根据特征性履行方法，开户行所在地法应当作为当事人未选择法律时合同所应适用的准据法。开户行所在地法适用的范围包括合同的有效性、解释、履行、解除与诉讼时效的确定；适用的例外包括客户缔约能力的确定，以及消费者保护规则的适用等。此外，存款作为财产的一种形式，其法律性质如何，是否作为一种无体物等问题都对法律适用产生影响。《罗马条例Ⅰ》所设计的法律适用逻辑体系，包括五个层次：（1）意思自治；（2）特殊合同法律适用规则；（3）特征性履行方法；（4）密切联系原则；（5）强制性规则、消费者保护等作为特别条款。我国涉外民事关系法律适用的顺序为：（1）其他法律中特别规定的冲突规则；（2）《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》；（3）密切联系原则。而将密切联系原则规定在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的总则中，突出了其重要地位，并将这一原则作为兜底条款，注重发挥其补缺的功能，但没有对特征性履行方法和密切联系原则的适用次序进行明确，不利于准据法的确定。借鉴以特征性履行方法为核心、以密切联系原则为补充的《罗马条例Ⅰ》法律适用逻辑体系，是个合理的选择。
问题四，另一种基础金融服务–跨国贷款合同的法律适用。根据主体与贷款方式的区别，贷款合同分为定期贷款合同与跨国银团贷款合同两种。在跨国贷款合同中，会出现选择借款人所在国法作为准据法，而在合同履行之时借款人所在国法发生变动的情况。时际法律冲突在跨国贷款合同中体现得尤为明显，主要包括当事人的缔约能力是否因当事人所在国法律变动而致合同无效，以及借款人所在国的外汇管制法律的变化对以外汇支付的贷款合同的影响等问题。相关法律的变动使当事人的权利与义务处在不确定的状态，如何保证借款人义务的履行和实现贷款银行的权利，在实践中有”准据法的冻结”和”准据法的隔离”两种做法，各有优劣和争议，有必要确定合适的方法以解决贷款合同中的时际法律冲突。
问题五，有必要对欧盟金融工具合同的法律适用进行分析，并着重强调消费者保护在其中的特殊性。由一系列权利与义务所构成的金融工具合同具有独特的创新性，实质上是由金融机构向投资人根据特定条件下权利义务的变化提供服务，因而可以被视为融资服务合同的范畴，《罗马条例Ⅰ》中有关服务合同法律适用的规则可得以适用。但基于金融工具合同构成的特殊性，有着独特的法律适用规则，分为三个层次：首先，当事人意思自治，这体现在交易商合同的格式条款中，比如，在国际掉期与衍生工具协会（International Swaps and Derivatives Association,ISDA），主协议中多选择英格兰法或纽约州法。其次，在没有选择法律的情况下，在场内交易适用交易所管理中心所在地法，场外交易适用经营者管理中心所在地法和与交易具有密切联系的金融工具结算地法律，即多边交易设施所在地的法律。后，金融工具合约的法律适用要受到消费者保护规则和法院地强制性规则的限制。随着中国金融改革的加深和国际融资合作的加大，在探索国际金融市场的过程中面临的民商事法律冲突也将更复杂，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》应发挥更积极作用。
问题六，跨国银行信用担保合同的法律适用。信用是银行业务的基础，银行依其信用出具的担保基于较高的质量和可靠性而在国际贸易中扮演重要角色，如信用证、银行保函等担保合同独立于主合同，有其独立的法律适用规则。学界对于信用证关系的法律适用问题已有著述，本部分主要从《罗马条例Ⅰ》生效之后对信用证关系的影响进行分析。基于严格的外汇管制政策，中国对涉外银行保函持保守态度，在现行金融体制下有一定积极意义，但从长远来看，有改进的必要。
问题七，欧盟金融消费者合同的法律适用。网络科技以及电子商务的蓬勃发展，对传统的金融服务法律适用规则产生了深刻影响。跨国金融机构与不具备高专业知识和资金基础的个人消费者之间谈判能力的差距判若云泥。为协调金融机构与消费者之间的谈判能力，求得实质公平，各国对金融消费者多予以特殊立法进行保护，金融消费者合同的法律适用也成为一个值得研究的问题。基于金融消费的特殊性，欧盟金融消费者合同法律适用规则的立法原理在于：（1）对在合同中处于弱势地位的一方当事人，应通过适用较一般规则更有利的法律适用规则予以保护。（2）法律适用规则应尽可能降低那些标的额通常较低的消费者合同争议的解决成本，并应顾及远程销售技术的发展。虽然服务提供者所在地法作为主要适用法律，但需要适用消费者经常居所地法以平衡服务提供者与消费者之间的谈判能力，保护消费者的合理权益。消费者经常居所地法与服务提供者所在地法之间适用的选择受到多重因素的影响，如金融消费者身份的界定、金融服务的性质、强制性规则的适用，以及特殊合同排除消费者保护规则等。
问题八，对我国在金融服务自由化潮流下的选择，以及我国有关法律适用立法的完善等问题提出建议。我国能够避免金融危机造成更严重的后果，受益于以行政为主导的强金融监管模式的抗风险能力，但从长远来看，这是以受抑制的金融创新发展水平和牺牲市场主体利益为代价的。人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，涉及外汇管制等金融安全的规定属于强制性规则而直接适用。与反垄断、文物保护等具有稳定性的长期政策不同，外汇管制等领域的政策在社会经济转型期可能会作出相对频繁的调整。金融自由的程度将影响强制性规则的范围与内容，金融创新的程度将影响合同法律关系的复杂性。欧盟金融服务合同法律适用规则的完善，要求法院地管制性法律和强制性规范的谦抑适用，合理利用强制性规则防范国际金融风险，有利于金融服务的自由流动和社会利益的化，也对建构我国区域金融市场法律框架具有借鉴意义。
序
范晓亮博士的《欧盟金融服务合同法律适用问题研究》即将出版，邀我作序。我作为他当时的博士学位论文指导老师，学生们口中的”大师兄”，且晓亮是我首位毕业的博士，欣然允诺。
晓亮在进行博士学位论文选题时，我正在组织力量研究*人文社会科学重点研究基地重大研究项目”国际私法中的公法适用问题”。一般说来，公法不具有域外效力，但是晚近瑞士、韩国、比利时、奥地利在此问题的立法上多有突破。例如，2010年修订的《瑞士联邦国际私法法规》第13条规定：”本法对外国法的指定，包括所有依该外国法适用于该案件事实的法律规定，不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”因此，公法的域外适用是一个趋势，还是仅仅是个案，未来具有不确定性。在具体领域的研究过程中，我们发现我国学界对金融国际私法的研究十分薄弱，而金融领域不仅有金融管制法，更有大量的金融私法问题。晓亮当时也在关注欧盟金融消费者法律问题，他希望将欧盟金融服务合同的法律适用作为选题，分析1980年《关于合同义务法律适用的公约》（《罗马公约》）和2008年《合同义务法律适用的593/2008号条例》（《罗马条例Ⅰ》）等文件中关于金融服务合同的规定和规则的演变，以促进《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的完善，这一想法得到了我们学科组和课题组的肯定。
然而，国际金融关系纷繁复杂，为厘清其中各种法律关系的法律适用问题，晓亮博士对国际金融服务合同关系进行了适当的”类型化”，区分跨国银行属人法、跨国存款合同、跨国贷款合同、跨国金融工具合同、跨国金融机构信用担保合同、跨国金融消费者合同，对其分别开展针对性的研究。
其一些研究结论也颇具创新性：一是建立在国家主权基础上的金融管制政策，以及金融法律的属地性，使法院地法的适用尤为明显，但同时礼让原则也得到了广泛认可；二是在具体金融服务合同领域，以服务提供商经常居所地法为主的法律适用规则，同时辅以强制性规则和消费者保护规则的限制，体现了服务自由、法院地公共利益和消费者权益间的博弈和均衡；三是金融服务合同领域的法律适用规则，要求法院地管制性法律和强制性规范的谦抑适用，合理地利用强制性规则，有利于金融服务的自由流动和社会利益的化。考虑到我国在金融国际私法领域的研究比较薄弱，他的论文无疑会有拓新性的特质。
晓亮博士在武汉大学读博期间，就有强烈的国际化意识，可谓游学满天下。我所知道的大学和机构就有联合国国际贸易法委员会、维也纳大学、海牙国际法学院、休斯敦大学法学院、哈佛大学法学院、台北大学法学院。在其博士学位论文即将答辩时，我在斯坦福大学法学院访学，他专程从休斯敦飞来，我们彻夜修改和讨论他的论文，往事历历在目。
晓亮博士毕业后，一直在修改他的这篇论文，今天的这部书稿与当初的博士学位论文相比厚实了很多，也更新了很多资料。
为师者，无疑乐见学生多出书，出好书。为此，在本书即将付梓之际，添些作者和书稿的史料，以助读者阅读和评论。
何其生，武汉大学珞珈特聘教授、博士研究生导师，武汉大学国际法研究所副所长，第八届”全国十大杰出青年法学家”。
2018年2月27日
总序
时光荏苒，岁月如歌。回顾安徽大学法学学科85年的发展历程，展现在眼前的是一轴筚路蓝缕、命运坎坷、自强不息的历史画卷。1928年安徽大学始建之初即设有法学院，下辖法律、经济、政治等系科。抗日战争期间几经离散，1946年建国立安徽大学，学校得以恢复。1952年全国高校院系调整，安徽大学法律系被并入华东政法学院等院校。20世纪70年代后期，随着共和国的改革开放，濒临消散的法学教育迎来了春天。1979年安徽大学在全国地方综合性大学中率先恢复重建法律系，当年即招收本科生。以陈盛清、周枏、陈安明、朱学山、王镕等为代表的法学家先后加盟，并于1982年在国内较早招收法律史、民法、行政法、国际法和经济法专业方向的硕士研究生。他们为奠基安徽大学法学教育事业呕心沥血、无私奉献，倾注了毕生精力。我们今天面临的法学教育发展环境与竞争态势已发生了很大变化，但学术前辈们高尚的人格、渊博的学识、严谨的学风永远是我们的典范，是激励一代又一代安徽大学法学院师生不断前行的动力。
秉承”明法、尚德、求实、维新”的办院理念，安徽大学法学院坚持以学科建设为龙头，以人才培养为根本，走”人才强院、科研强院、质量强院、特色强院”之路。经过几代法学人30多年的孜孜追求和不懈努力，目前我们在人才培养、学科建设、师资队伍、科研与社会服务等方面呈现良好发展态势，特别是省级重点学科、省人文社科重点基地、国家特色专业建设点、*法律专业学位研究生培养教育综合改革试点、*卓越法律人才教育培养基地、法学一级学科博士学位授予权等诸多建设平台，为我们提供了发展机遇。30多年来，我们汇聚了一支爱岗敬业、团结进取、富有创新意识的学术梯队，形成了一批有一定学术价值和社会影响的标志性成果，为国家和区域法治建设培养了一大批优秀法律人才，为我国法学教育事业的振兴与发展做出了应有贡献。
科学研究是现代大学的重要功能之一，是促进高校内涵发展的应有之义，更是提高人才培养质量的重要支撑。为进一步提升科研与学科建设水平，鼓励教师学术创新、多出高质量的科研成果，我们特设立”安徽大学法学文库”，专门资助具有重大理论价值与实践意义的较高水平学术著作的出版，使其成为集中展示安徽大学法学院教师具有前沿性、创新性、建设性研究成果的学术窗口。我们期待，通过每一位作者的辛勤耕耘，”安徽大学法学文库”有望成为一套有质量、有水准的学术精品；我们深信，文库的出版将对我们建设高水平法学院目标的实现和我国法学研究的繁荣与发展大有裨益。因为，我们承载着安徽大学法学人曾经的光荣与梦想，追求卓越是我们不变的信念。我们有责任使安徽大学法学院的事业薪火传承、基业长青。
”初生之物，其形必陋。””安徽大学法学文库”刚刚起步，难免有些单薄和稚嫩，恳请得到各位读者的理解、支持和帮助。特别感谢法律出版社对我们这项”学术工程”的悉心指导与大力扶持。
”安徽大学法学文库”编委会
2013年10月18日
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