官商关系：中国商法前论（修订版）

★ 重农轻商？兴也因官，败也因官？
★  刺破幽灵的面纱   
★ 中国历史官商关系解读 

　　家与商人（官与商）之间其实是一种非常微妙的互动关系。官商关系是决定商法过去、现在乃至未来的重要力量。中国商业法制进程的步，不是争论立法形式的取舍，也不是探究商法与相关部门法的边界划分，而是必须首先缚住官商关系这个幽灵。

　　姜 朋    法学博士。曾先后就读于吉林大学法学院和中国政法大学，并在北京大学法学院从事博士后研究，现为清华大学经济管理学院副教授。主要从事商法与商业制度环境、商业伦理等方面的教学与研究。研究兴趣兼及法学教育和商事制度考据。
　　联系电邮：[email protected]。

序1
章引言
一、商法领域的韦伯式问题
二、中国商法的理想图景
三、中国古代的商人习惯
四、官商关系的命题
五、历史方法与商法的时间维度
第二章中国历史上的官商关系
节中国商人与城市的源起
一、中国商人为何叫“商人”
二、中国古代城市的功能及其商业格局
第二节以物易物、海禁未开、重农轻商
辨析
一、“以物易物”（barter）辨：中国古代的货币
流变
二、“海禁未开”辨：中国古代的海运和海外
贸易概述
三、“重农抑商”辨：主流意识形态对商人的真实态度
第三节宋代的政府专营（禁榷）
一、北宋政府专营（榷卖）制度概说
二、北宋政府对茶的专营
三、北宋政府对盐的专营
四、宋代政府对海外贸易的专营
第四节明清时期的官商关系管窥
一、商人资格与行销许可
二、明代的海外贸易
三、清代的广州十三行
四、商人组织、自律规范与商事纠纷的解决
第五节官督商办与官商合办企业
一、官督商办
二、官商合办
第六节本章小结
第三章官商关系的类型、成因及其弊害分析
节官商关系的类型
一、关于腐败问题的“亨氏定律”
二、官商关系的历史类型
第二节国家为何机会主义地对待商人
一、为何要抑商：从官农商三方关系入手
二、为何不能彻底禁绝商人
三、机会主义商业政策的产生
四、为何对商人的限制／管制逐渐放宽
第三节官主商辅模式（机会主义商业政策）的弊害分析
一、成功与败落：胡雪岩个案
二、官主商辅模式（机会主义商业政策）所造成的弊害分析
第四章官商关系与西方商法的演进
节罗马法为何不是西方商法的起源
一、西方近代商法并非源于罗马法
二、古罗马的官商关系
第二节西方商人法的产生
一、中世纪早期的西欧商人
二、商人习惯法产生的历史条件
第三节商人法的国家化
一、法国
二、英国
三、后来的发展
第四节本章小结
第五章继受西方商法与既有官商关系问题的解决
节对西方商法的继受及其反思
一、晚清、民国时期对两条继受进路的尝试及其影响
二、商法继受的中西比较与中国商人对继受的反应
三、商法基本范畴检讨
四、从“稳定态”的视角看“商法继受病”
第二节官商关系新问题
一、节制资本及其他
二、官商关系的现代表现
三、自治的继续缺失与强制因素的悄然进入
四、规则趋同及必要的强制
第六章结论
参考文献
后记
补记

　　当下中国的商法研究似乎呈现一片繁荣的景象，但若究其实，则能发现制度层面的研究的确有不少的成果，而商法基础理论的研究却完全是另一种境况。不惟如此，就是法学院的课程设置与教学，商法总论或商法导论的课程似乎也是凤毛麟角的，即便开了这样的课，据说教师在授课时也只是用一、两节课说一下商法的基本原理，然后就转向具体的制度如公司法、票据法等方面去了。中国商法基础理论的薄弱无疑有着多种因素，但研究方法上的缺陷或不足肯定是其中一个关键性的因素。
　　中国的商法理论应当和它的商业实践一道发展。此间，仅仅靠对其他异域现行规定、做法比较和介绍并不能满足全部的需要。有一句老话叫“通过罗马法超越罗马法”。但对中国私法而言，这注定只是个理想。因为“通过”的过程也恰是同化的过程，而同化之后是否还有机会和能力“超越”更是问题。中国商法理论研究需要另辟蹊径。姜朋博士的这本书，在我看来是提供了一种新的研究中国商法基础理论的视角和方法。
　　本书是一部想要着重讨论商法特别是中国商法产生历史及其逻辑理路，而不只是商法内在诸部分结构逻辑，从而与商法本体论不同的作品。通过对历史上国家政权与商人群体之间的动态关系的考查，作者将中国历史上缺乏商人法和商人自治归因于商人受国家政权的机会主义利用从而也变得同样的机会主义。
　　本书的一大特点是对史料的大量运用。作者看重并努力发掘历史这座“富矿”，力图通过梳理中国悠久的商业实践，找寻某种必然或一般性的结论。在两年的时间里，在承受教学和科研（论文发表）压力的同时，完成这样的工作应当是不易的。但值得注意问题是，历史因其久远，而失却了很多细节，这可能会妨碍后人的基于事实的判断。不同的人对不同的史实的理解可能是相反的。另外，如何在梳理史实过程中不挂一漏万、不避重就轻，还需要更长时间的爬梳和磨炼。
　　在肯定本书整体框架的同时，我以为，内容方面还有以下几个方面值得注意：
　　其一，谁是官？在皇权时代，今日为人所熟知的“国家”、“政府”概念尚未取得今日之含义。基于“朕及国家”的理念，皇帝是主权者和中央政府首脑，各级高官则不过是君主的臣子而已。而皇帝个人的财产和国家的财产、皇帝权力和国家的权力也往往混同在一起，不便分开。而这种情况下在近代以来已经发生了很大改变，因此，本书将官有时同公权力、有时同国家，有时同政府混用的（或是三者混用）的做法是否准确，值得斟酌。
　　其二，类似的，谁是商？中国古代的商人职业往往因当事人的血缘关系而世袭；另外，商人们又常因地域的联系而有所谓“商帮”的划分。这种基于血缘的（宗族的）抑或地缘的民间纽带之于官商关系究竟有何种影响，文中并未涉及。是为遗憾。
　　其三，作者通过对中国古代乃至近代官商关系的剖析得出的与中国商法或中国私法有关的结论有哪些？有关商业的观念与制度是如何影响中国的经济发展脉络并进而影响中国人的私法观念以及中国的私法制度的？在与他人合著的《契约观念与秩序创新——市场经济运行的法律、文化思考》一书中，我曾经归纳出官工、官商传统与契约观念的不相容性，列出其消极性后果包括私人商业惨遭厄运、经济活动的主体大为减少、商品经济活动的范围大为缩小、财产私有权观念虚化等。终的结果是官私两伤，商业衰败，平等交易与自由契约观念的荒芜，这些显然对中国的商法观念和商法制度的形成与演变有极为深刻的影响。这本书应当有资格在这方面做出更多的发现与阐释。
　　我由本书而引发的期许包括：（1）诚然，中国历史上没有给商人充分培育和发扬商业习惯的机会，但如今呢？如书中提到的那个“酒楼开瓶费”案中涉及的行业习惯做法，究竟该放任它，还是该将其置于国家制定法的监管之下？如何有效消除这类“习惯”给商人的客户（消费者）带来的负外部性？（2）为什么官商关系是“一个”前置话题，商法是否还有其他前提性问题，如果有都是哪些？（3）将官商关系问题界定为商法的前提问题，对于中国的商法体系建构将有何种影响？我期待着作者在日后的研究中能对上述问题给出进一步的回答。
　　姜朋从北大博士后出站时去了清华，但去的不是清华法学院，而是经济管理学院，我当时就对他说：你博士和博士后研究的课题一直是有关中国的商法史，既有商法制度史，更有观念史，到经管学院比去法学院更有利于这一课题的后续研究。看来我说对了，这本书就是一个例证。
　　是为序。
　　刘凯湘
　　2007年9月1日