描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装国际标准书号ISBN: 9787511887962
内容简介
本书共收录案例50个，依照合同法的分类分为十三类，另有“其他合同”，收录的是新类型无名合同纠纷案例。每个案例包括四项内容：【案例要旨】【案情简介】【处理结果】【法律分析】，书中案例筛选过程细致严谨，保证了所选案例的权威性和典型性。
目 录
一、货物买卖合同纠纷案
1不具有独立法人资格的分公司能否作为仲裁主体主张权利
――天津××公司混凝土分公司与中国××公司、天津××公司买卖合同纠纷案王文静
2依据合同内容判断合同性质
――天津××发展公司与天津××纺织公司买卖合同纠纷案周卫东
3无权代理行为的效力认定
――××汽车贸易有限公司与××贸易有限公司购车合同纠纷案
李东岩
4双务合同的同时履行性
――××与××买卖合同纠纷案郝秀辉
5买受人在质量异议期内未提异议的法律后果
――天津××与河北××买卖合同纠纷案张瑞华
6买卖合同质量异议
――天津××公司与北京××公司买卖合同纠纷案张逢太
7当事人以实际行为变更合同约定的法律后果
――天津××商务有限公司与北京××科技有限公司供货合同纠纷案
牛军
8赔偿损失违约责任的承担
――××（中国）日用品有限公司与济南××贸易有限公司经销合同纠纷案孙继勇
9可以认定为仲裁时效中断的情形
――天津××公司与上海××公司买卖合同纠纷案常子轩
10案件缺席审理情形下的证据认定
――××与××购销合同纠纷案郑田
二、房屋买卖合同纠纷案
11商品房预定合同的履行
――李××与张××商品房订购合同纠纷案王双喜
12未获预售许可证的商品房预售合同无效
――王××与天津××公司商品房预售合同纠纷案胡兰玲
13公产房置换合同的效力认定
――刘××与赵××公产房置换合同纠纷案王双喜
14共有房产转让合同的效力
――吴××与许××二手房共有财产转让合同纠纷案王双喜
15以前妻系房屋共有人为由否认房屋买卖居间合同效力的主张不成立
――李××与刘××房屋买卖合同纠纷案牛军
16未实际支付的定金不发生定金效力
――孙××与许××房地产转让合同纠纷案郑田
17二手房买卖合同纠纷中违约责任的认定
――王××与江××房屋买卖合同纠纷郝磊
18带租约转让房屋的租金收益归属认定
――崔××与齐××房屋转让合同纠纷案牛明
19履行义务不适当情形下的合同解除
―――单××与李××房屋买卖合同纠纷案胡兰玲
20定金罚则与继续履行合同的选择性主张
――周××与吴××房屋买卖合同纠纷案郑田
三、借款合同纠纷案
21未明确合同名称的借款合同以及借款利息的确定
――刘××与天津××公司借款合同纠纷案张荣辉
22企业间资金拆借合同的效力认定
――南通××公司与天津××公司借款合同纠纷案张瑞华
四、租赁合同纠纷案
23租赁集体性质建设用地从事工业生产活动的合同不具有合法性
―――××与××厂房场地租赁合同纠纷案王云福
24未约定交付租金时间的租赁合同解除及责任承担
――杨××与徐××房屋租赁合同纠纷案郝磊
五、承揽合同纠纷案
25装修合同定金以及合同目的不能实现的判断
――章××与××公司装修合同纠纷案李德华
26合同解除的责任承担
――刘××与××工作室装修合同纠纷案郑田
27合同约定不明事项的认定
――中国××研究所与天津××公司委托加工合同纠纷案郑田
六、建设工程合同纠纷案
28建筑施工企业出借建筑资质的建设合同无效
――××建筑有限公司与××有限公司建设施工合同纠纷案张瑞华
29建设工程合同实际工程量的确定
――天津××公司与江苏××公司建设工程合同纠纷案张颖颢
30建设工程施工合同的履行
――天津××公司与江苏××公司建设工程施工合同纠纷案才华
31节点逾期导致合同解除情形下违约责任主体及损害赔偿的认定
――××公司与××公司建设工程分包合同纠纷案李明
32装修工程未经验收擅自使用视为验收合格
――××装饰公司与××公司装修工程合同纠纷案李铭
33“一事不再理”在仲裁程序中的具体运用
――××公司与××公司建设工程合同纠纷案启建新
34放弃仲裁时效抗辩权的认定
――天津××建筑工程有限公司与天津市××汽车服务有限公司建设工程合同纠纷案孙继勇
35“谁主张，谁举证”原则的应用
――××与××建筑装饰工程施工合同欠款纠纷案张闽煊
七、仓储合同纠纷案
36仓储合同中仓储费计算方式的约定是否显失公平的认定
――天津××仓储公司与任丘××公司仓储合同纠纷案周卫东
八、居间合同纠纷案
37劳务居间服务是否属于《消费者权益保护法》的调整范围以及居间服务义务履行的判断标准
――××与××劳务居间合同纠纷案郑田
38合同解释应当探求当事人真实意思
――××与××居间合同纠纷案崔文佳
39居间义务未完成的认定及法律后果
――许××与李××房屋买卖居间合同纠纷案郑田
九、保险合同纠纷案
40保险条款中免责条款的效力以及被保险人与第三者的调解结果是否可以作为向保险公司的理赔依据
――张××与××保险公司保险合同纠纷案郑田
41被保险人对侵权责任方和保险公司的请求权竞合选择问题
――刘××与××保险公司保险合同纠纷案张瑞华
十、抵押合同纠纷案
42未经其他共有人的同意,共有人以其共有财产设定抵押的行为无效
――孙××与××公司抵押合同纠纷案郑田
43抵押典当合同性质的认定和法律适用
――××公司与××典当公司抵押典当合同纠纷案郑田
十一、联营合同纠纷案
44联营合同解除后赔偿范围的确定
――××集团有限公司与××实业公司联营纠纷案孙学亮
十二、旅游合同纠纷案
45守约方亦存在过错情形下违约方违约责任的承担
――赵××与××公司旅游合同纠纷案郑田
十三、土地使用权转让合同纠纷案
46名为合作实为土地使用权转让合同
――××与××合作开发合同纠纷案郑田
十四、其他合同纠纷案
47诉讼时效制度的实质是禁止权利滥用
――中国××集团天津有限公司与深圳市××科技有限公司欠款纠纷案田长慧
48股东未依法清算即办理公司注销登记的责任
――××公司与孙××设计合同纠纷案陈玺名
49咨询服务合同义务履行的认定
――××与××咨询合同纠纷案郑田
50期货交易入市协议性质及交易规则的效力
――何××与天津××期货交易公司服务合同纠纷案郑田
1不具有独立法人资格的分公司能否作为仲裁主体主张权利
――天津××公司混凝土分公司与中国××公司、天津××公司买卖合同纠纷案王文静
2依据合同内容判断合同性质
――天津××发展公司与天津××纺织公司买卖合同纠纷案周卫东
3无权代理行为的效力认定
――××汽车贸易有限公司与××贸易有限公司购车合同纠纷案
李东岩
4双务合同的同时履行性
――××与××买卖合同纠纷案郝秀辉
5买受人在质量异议期内未提异议的法律后果
――天津××与河北××买卖合同纠纷案张瑞华
6买卖合同质量异议
――天津××公司与北京××公司买卖合同纠纷案张逢太
7当事人以实际行为变更合同约定的法律后果
――天津××商务有限公司与北京××科技有限公司供货合同纠纷案
牛军
8赔偿损失违约责任的承担
――××（中国）日用品有限公司与济南××贸易有限公司经销合同纠纷案孙继勇
9可以认定为仲裁时效中断的情形
――天津××公司与上海××公司买卖合同纠纷案常子轩
10案件缺席审理情形下的证据认定
――××与××购销合同纠纷案郑田
二、房屋买卖合同纠纷案
11商品房预定合同的履行
――李××与张××商品房订购合同纠纷案王双喜
12未获预售许可证的商品房预售合同无效
――王××与天津××公司商品房预售合同纠纷案胡兰玲
13公产房置换合同的效力认定
――刘××与赵××公产房置换合同纠纷案王双喜
14共有房产转让合同的效力
――吴××与许××二手房共有财产转让合同纠纷案王双喜
15以前妻系房屋共有人为由否认房屋买卖居间合同效力的主张不成立
――李××与刘××房屋买卖合同纠纷案牛军
16未实际支付的定金不发生定金效力
――孙××与许××房地产转让合同纠纷案郑田
17二手房买卖合同纠纷中违约责任的认定
――王××与江××房屋买卖合同纠纷郝磊
18带租约转让房屋的租金收益归属认定
――崔××与齐××房屋转让合同纠纷案牛明
19履行义务不适当情形下的合同解除
―――单××与李××房屋买卖合同纠纷案胡兰玲
20定金罚则与继续履行合同的选择性主张
――周××与吴××房屋买卖合同纠纷案郑田
三、借款合同纠纷案
21未明确合同名称的借款合同以及借款利息的确定
――刘××与天津××公司借款合同纠纷案张荣辉
22企业间资金拆借合同的效力认定
――南通××公司与天津××公司借款合同纠纷案张瑞华
四、租赁合同纠纷案
23租赁集体性质建设用地从事工业生产活动的合同不具有合法性
―――××与××厂房场地租赁合同纠纷案王云福
24未约定交付租金时间的租赁合同解除及责任承担
――杨××与徐××房屋租赁合同纠纷案郝磊
五、承揽合同纠纷案
25装修合同定金以及合同目的不能实现的判断
――章××与××公司装修合同纠纷案李德华
26合同解除的责任承担
――刘××与××工作室装修合同纠纷案郑田
27合同约定不明事项的认定
――中国××研究所与天津××公司委托加工合同纠纷案郑田
六、建设工程合同纠纷案
28建筑施工企业出借建筑资质的建设合同无效
――××建筑有限公司与××有限公司建设施工合同纠纷案张瑞华
29建设工程合同实际工程量的确定
――天津××公司与江苏××公司建设工程合同纠纷案张颖颢
30建设工程施工合同的履行
――天津××公司与江苏××公司建设工程施工合同纠纷案才华
31节点逾期导致合同解除情形下违约责任主体及损害赔偿的认定
――××公司与××公司建设工程分包合同纠纷案李明
32装修工程未经验收擅自使用视为验收合格
――××装饰公司与××公司装修工程合同纠纷案李铭
33“一事不再理”在仲裁程序中的具体运用
――××公司与××公司建设工程合同纠纷案启建新
34放弃仲裁时效抗辩权的认定
――天津××建筑工程有限公司与天津市××汽车服务有限公司建设工程合同纠纷案孙继勇
35“谁主张，谁举证”原则的应用
――××与××建筑装饰工程施工合同欠款纠纷案张闽煊
七、仓储合同纠纷案
36仓储合同中仓储费计算方式的约定是否显失公平的认定
――天津××仓储公司与任丘××公司仓储合同纠纷案周卫东
八、居间合同纠纷案
37劳务居间服务是否属于《消费者权益保护法》的调整范围以及居间服务义务履行的判断标准
――××与××劳务居间合同纠纷案郑田
38合同解释应当探求当事人真实意思
――××与××居间合同纠纷案崔文佳
39居间义务未完成的认定及法律后果
――许××与李××房屋买卖居间合同纠纷案郑田
九、保险合同纠纷案
40保险条款中免责条款的效力以及被保险人与第三者的调解结果是否可以作为向保险公司的理赔依据
――张××与××保险公司保险合同纠纷案郑田
41被保险人对侵权责任方和保险公司的请求权竞合选择问题
――刘××与××保险公司保险合同纠纷案张瑞华
十、抵押合同纠纷案
42未经其他共有人的同意,共有人以其共有财产设定抵押的行为无效
――孙××与××公司抵押合同纠纷案郑田
43抵押典当合同性质的认定和法律适用
――××公司与××典当公司抵押典当合同纠纷案郑田
十一、联营合同纠纷案
44联营合同解除后赔偿范围的确定
――××集团有限公司与××实业公司联营纠纷案孙学亮
十二、旅游合同纠纷案
45守约方亦存在过错情形下违约方违约责任的承担
――赵××与××公司旅游合同纠纷案郑田
十三、土地使用权转让合同纠纷案
46名为合作实为土地使用权转让合同
――××与××合作开发合同纠纷案郑田
十四、其他合同纠纷案
47诉讼时效制度的实质是禁止权利滥用
――中国××集团天津有限公司与深圳市××科技有限公司欠款纠纷案田长慧
48股东未依法清算即办理公司注销登记的责任
――××公司与孙××设计合同纠纷案陈玺名
49咨询服务合同义务履行的认定
――××与××咨询合同纠纷案郑田
50期货交易入市协议性质及交易规则的效力
――何××与天津××期货交易公司服务合同纠纷案郑田
在线试读
从司法方法与司法管理视角,推进中国特色的案例制度
（代序）
陈灿平
中国司法发展和司法统一之途，采单纯择一、非此即彼的传统的成文法或判例法模式已为多数专家所否定， 参见曹建明：《加强案例研究推进法治现代化》，陈光中、谢正权：《关于我国建立判例制度问题的思考》，
谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，刘武俊：《判例法与司法知识的传承》等文章，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法实务界和法学理论界关注的重要问题是：如何让现行的案例指导制度发挥更大的作用，发挥真正的实效？在建立英美式的本源型判例法制度被多数专家否定的情况下，建设中国司法解释型的案例（判例）制度是否可行，参见于朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论》2001年第3期；赵岩：《法律解释方式：从司法解释到判例》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期等文章。这些文章认为，特定司法机关作出的判例可以作为现行司法解释的第二载体，在司法解释的表现形式上应当实现从抽象的、一般的解释方式向具体的、个案性的判例解释模式过渡。笔者将以上主张概括为“司法解释型案例制度”。抑或，能有第三条道路？实践部门对建构和加强案例指导制度已经有了很多制度设定和具体措施，如人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》以及40多个指导性案例等。许多权威媒体和学术期刊亦对案例之宣传及研究抱以极大之热情，是故，为了中国特色的法律案例制度之发展，笔者亦不揣冒昧，进行探讨。
一、 司法解释型案例制度之误区
不少研究者从典型案例司法解释化的角度探索中国式的案例（判例）制度，同前引②于朝端文、赵岩文。笔者将其理论概括为司法解释型的中国案例（判例）发展之路。如果将中国式的案例（判例）制度定位为一种司法解释，则中国案例制度的命运必然与司法解释的命运密切相连。案例（判例）一旦成为司法解释，必然具有法定的约束力，成为一种在裁判文书中可以引用或必须引用的法源，虽则其只是较低层次。将案例（判例）定位于司法解释，实质上源于这样的一种制度构想：司法机关应走扩张、强化司法解释的司法统一和发展之路，发展案例制度的目的是为改进和完善司法解释服务；司法机关应在司法解释中树立权威、明确的理解，以便下级法院遵照执行，细致、齐备、发达的司法解释是中国司法质量提升的必要条件；典型案例司法解释化更符合功利主义和现实可行性的目的选择。理论根基方面，将案例（判例）定位于司法解释源于这样的判断：法律即是规定真理，司法即是对真理的发现和守护，所以，司法解释及其过程归属于真理判断的范畴，亦即，“法律统一适用不仅在于规范的统一，而且对于具体规范的含义也应当有正确的结论”。康泽洲：《建构我国刑事判例制度之定位分析》，载《判例与研究》2003年第5期。
但事实上，法律只是一种经由形式上的民主程序所产生的普适性规则，一种人类理想、法律家理性及各种现实利益综合作用、相互妥协后达成的产物，司法和司法解释并非真理判断之过程。“实在法是意志和理性的产物，这种混合是可变的和不稳定的”。沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第315页。由于人类认识能力的限制，法的完整性“只是永久不断地对完整性的接近而已”。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1982年版，第225页。“法律的解释不是真理的判断，而是价值和正义的判断，不同的解释的对立，不是像自然科学的对和错，事后可以用事实证明其是非的。”谢长廷：《法治的骗局》，台湾久大文化股份有限公司1987年版，第50页。司法审判的核心过程是法律推理，法律推理本质上是一种行为选择，而行为选择的灵魂则是价值和目标判断。参见张继成：《价值判断是法律推理的核心》，载《北京科技大学学报（社科版）》2001年第1期。价值判断是论证的核心，也是法律推理的灵魂，这一点已经是学界的共识。参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第89页。在案件尤其是疑难案件中，无论是法律漏洞的弥补、规则歧义的消解、抽象规则的具体化以及案件结果之法律效果和社会效果的预测，都需要审判者甚至审判组织根据价值和目标来决断。因此，即使是同一案件，由于审理者价值、目的和目标的不同，对同一法律规则的适用也会出现不同的结果。诚然，对个案而言，法律规范应当具有的法律解释和解释适用，但据此就认为对法律具体规范可以作出普适性跨时空的、正确无误的规范性司法解释，显然是扩大了人类的认知水准，更超过了中国司法机关的实际能力。法律规范，正是由于其用语上适当的概括、体系上妥帖的设置，在结合和服务于不同的司法目标和群体价值时，取得了其在适用解释上因时空变换而依法伸缩的正当性、必要性和可行性，从而维护了其在复杂多变之社会现实和繁杂迷离之司法个案中相对的正确性、权威性和稳定性、适应性。故此，对法律规范进行司法解释时应具有正确的结论之观点是颇值得怀疑的。
另一方面，司法解释权的根本依据和本质属性在哪里，仅仅是传统所言的立法者授权、实践中需要吗？有必要从公共政策和公共事务管理的角度进行研究。司法解释，因其实质上具有一体遵循的显在的强制性效力，必须作为法源在法律文书中运用，故其制定之过程，本质上也就是司法机关参与公共政策之过程。在经典的分权理论中，法院是不应参与公共事务决策、也不享有公共政策创制权的，但随着现代社会急速发展、法院地位在国家权力体系中必然性的上升，为服从司法公正所体现的社会公正之目的需要，“就必须赋予法院一定的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程”。 参见左卫民、周长军：《变迁与改革――法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第100页。实践中，行政机关在其行政管理活动中享有一定的公共政策创制权，司法机关在法律适用中享有司法解释权和司法管理权正反映了这一发展趋势。从各国的通例来看，司法权力“通常都允许司法机关制定审判活动的具体规则，并允许其对司法行政事务进行管理，但不允许其制定作为审判依据的一般法律规范。”胡锦光、张德瑞：《论人民法院行使审判权的自律性――兼及审判权的界限问题》，载《法治论丛》2005年第7期。即使是英美法系的法院，也只能在裁判具体案件中依照法律的精神创造个别规则。
可见，问题的核心不在于司法机关是否应当具有公共事务或公共政策的参与权，是否应当具有司法解释权，而在于此参与权主要是司法解释权之限度。笔者认为，此限度有三：，司法解释参与和司法有关的公共事务与公共决策，不能主动地提前性创制，制定者对社会矛盾的反应须保持相对保守的立场并遵循合法的程序。司法审判以不告不理为原则，立场必须居中，司法正义的本性乃“恢复性正义”、“矫治性正义”。第二，司法解释应针对法律具体应用中有监督和指导价值的疑难问题，而不能针对一般社会关系，司法解释不应侵袭到本应由行政部门管理的公共事务领域。第三，任何司法解释不能超出法律规定的范围和程度。法律的权威性、稳定性之价值高于司法个案得到解决的局部性利益；如果超出法律规定之范围，即使确属涉及国家和公共利益的重大紧急问题、法律或立法解释又来不及反应，也应在向全国人大请示并得到授权后方可制定相关司法解释。
至此，当今中国的司法解释恐怕首先考虑的不应是如何扩张、如何将案例（判例）直接纳入式地强化，而是应首先关注司法解释的复位和定位问题，如何依法对现有的司法解释进行规范和改进。其实，司法解释从来都是纯粹的，不具有准立法的掺合性，司法解释又是受限的，不应像实践中表现的那么。司法解释之必要，乃在于司法机关基于其对全国情况的宏观了解、对法律体系的准确把握、对法律原则的精深理解，在疑难、新型案件出现时，能提供对法律规范的判断识别及对法律条文本身深层蕴涵意义的发现和强调，从而解决司法疑难、体现司法指导，进而维系司法统一、实现司法公正。司法解释，顾名思义就是根据司法实践在司法权限内对法律具体适用问题进行解答和释明，它只能是对法律内含意义的一种阐明，不能做越权性、违反基本法理的创设或改变。日本学者牧野英一根据法律进化论，曾将法律解释分为三个阶段：阶段是把法看成神明的命令，必须与此相对应地进行文理解释；第二阶段是把法看成立法者意志，与此相符进行逻辑解释；第三阶段是把法看成是时代精神的体现，对法进行法社会学解释。转引自陈兴良：《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。司法解释是法律解释的一种，当然也可以进行法社会学解释，但其限度绝不能超越法律语词的“文义射程”。“文义射程”日本刑法学界也有人称为“用语的可能含义”。
在法律和司法解释有适用上的冲突时，任何时候都是应适用法律而非司法解释，即使司法解释出现在法律之后。若司法解释与法律没有冲突，属于对法律的一种正确、合乎法理的说明，则当然可以适用司法解释。这就能够很简单明了地解释――为什么新颁布施行的合乎法律精神和法理的司法解释可以自然地适用于一切尚未审结的案件，即使该案件发生之时司法解释并未颁布――原因很简单，合乎法律精神和法理的司法解释本身就是法律应有含义之说明，而非新创设之法即“新法”，所以不存在事后法和法律、司法解释之间溯及力的问题。因此，我们认为，在司法适用中并不需要对法律规范作出过于统一、严格、具体、明确的规定，因为这种理想的统一、严格、具体、明确，一方面是不可能达到的（当前司法解释的冗长、抽象以及所面临的困境正印证了这一点），另一方面，它违背了司法解释的本位属性，也不利于发展法官的法律解释和适用能力。
主张建构司法解释型的案例（判例）制度的根本原因在于包括司法部门在内的民主、法治精神的普遍欠缺以及对权力（尤其是行政式的命令式的权威）的历史性崇拜，当今司法几乎完全受控于司法解释的现实可以雄辩地证明这一点。将案例（判例）制度定位为司法解释的第二载体正是意图加强这种控制。同前引⑤康泽洲文，第7页。但显然，人民法院所具有的之司法权威应当来源于其所代表的人类的司法智慧和司法理性，而不应当源自行政化的权力崇拜。对权力的崇拜，从短期看可能会有即时的利益，甚至可能收到所谓的“司法统一”的即时之效，从长远分析却是危害真正的法治和法院的健康发展的。从权力的根本属性而言，司法权乃是一种判断权、平衡权、裁量权，司法权之所以不能进入立法权的领地，乃在于宪法的根本安排（我国宪法也运用分权和制约的原则来安排国家权力体系）以及司法权自身的性质和职责所限。当司法权异化为兼具立法、司法双重性质之权力时，权力间的制约、监督、平衡被打破，立法机构和立法权将更加弱化、萎缩。因此，我们有必要警惕任何一种权力，在自身利益和社会利益集团的驱动之下，成为难以控制的利维坦。利维坦是《圣经》上所说的一种强大无比的怪兽，英国唯物主义哲学家霍布斯早借用它来象征君主专制政体的国家。对于由于立法力量、经验、技术等方面原因造成的法律规范的失误和缺陷，理当依靠加强立法机关的建设来解决（作为应急的办法，尚有由司法机关提出建议再由立法机关制定立法修正案和立法解释等途径进行补救），不能功利性地放任或依靠暗含变法、立法因素的司法解释来满足一时之需。更进一步，应该由全国人大或其授权的专门性机构对可疑的司法解释进行全面的违宪性和违法性审查。
当然，司法权威是需要的，而且在中国尤为急需。那么，从何种途径能合法而有效地达至司法权威呢？在后形而上学的时代，独断的价值主张已经不能提供答案，只有如哈贝马斯所言，经由“理想对话情势”条件下主体间商谈所达成的合意才能为政治领域和司法领域内的合法性、可接受性以及由此带来的权威性提供依据。在中国，情况要更复杂一些。在可以讨论的政治体制和可以言及的政治话语内，除了执政党和人大要呵护、支持、尊重和发展司法权威以外，参见陈灿平：《司法改革及相关热点探索》，中国检察出版社2004年版，第31~35页。法院尤其是法院自身的指导思想和路径选择对司法权威的影响举足轻重。从国外大陆法系国家如日本的情况考察，其裁判所的判例所采用的观点并不对下级裁判具有法律上的约束力，它更多的是通过一种内在的合理性来赢得下级审判机关和理论界的支持。见前引⑤康泽洲文，第8页。在当今全球化、多元化、信息化的文明社会里，国家权力的运用越来越依靠内在的合理性而非命令、武力或暴力，对于居中裁判的司法来说尤其如此。
（代序）
陈灿平
中国司法发展和司法统一之途，采单纯择一、非此即彼的传统的成文法或判例法模式已为多数专家所否定， 参见曹建明：《加强案例研究推进法治现代化》，陈光中、谢正权：《关于我国建立判例制度问题的思考》，
谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，刘武俊：《判例法与司法知识的传承》等文章，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法实务界和法学理论界关注的重要问题是：如何让现行的案例指导制度发挥更大的作用，发挥真正的实效？在建立英美式的本源型判例法制度被多数专家否定的情况下，建设中国司法解释型的案例（判例）制度是否可行，参见于朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论》2001年第3期；赵岩：《法律解释方式：从司法解释到判例》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期等文章。这些文章认为，特定司法机关作出的判例可以作为现行司法解释的第二载体，在司法解释的表现形式上应当实现从抽象的、一般的解释方式向具体的、个案性的判例解释模式过渡。笔者将以上主张概括为“司法解释型案例制度”。抑或，能有第三条道路？实践部门对建构和加强案例指导制度已经有了很多制度设定和具体措施，如人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》以及40多个指导性案例等。许多权威媒体和学术期刊亦对案例之宣传及研究抱以极大之热情，是故，为了中国特色的法律案例制度之发展，笔者亦不揣冒昧，进行探讨。
一、 司法解释型案例制度之误区
不少研究者从典型案例司法解释化的角度探索中国式的案例（判例）制度，同前引②于朝端文、赵岩文。笔者将其理论概括为司法解释型的中国案例（判例）发展之路。如果将中国式的案例（判例）制度定位为一种司法解释，则中国案例制度的命运必然与司法解释的命运密切相连。案例（判例）一旦成为司法解释，必然具有法定的约束力，成为一种在裁判文书中可以引用或必须引用的法源，虽则其只是较低层次。将案例（判例）定位于司法解释，实质上源于这样的一种制度构想：司法机关应走扩张、强化司法解释的司法统一和发展之路，发展案例制度的目的是为改进和完善司法解释服务；司法机关应在司法解释中树立权威、明确的理解，以便下级法院遵照执行，细致、齐备、发达的司法解释是中国司法质量提升的必要条件；典型案例司法解释化更符合功利主义和现实可行性的目的选择。理论根基方面，将案例（判例）定位于司法解释源于这样的判断：法律即是规定真理，司法即是对真理的发现和守护，所以，司法解释及其过程归属于真理判断的范畴，亦即，“法律统一适用不仅在于规范的统一，而且对于具体规范的含义也应当有正确的结论”。康泽洲：《建构我国刑事判例制度之定位分析》，载《判例与研究》2003年第5期。
但事实上，法律只是一种经由形式上的民主程序所产生的普适性规则，一种人类理想、法律家理性及各种现实利益综合作用、相互妥协后达成的产物，司法和司法解释并非真理判断之过程。“实在法是意志和理性的产物，这种混合是可变的和不稳定的”。沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第315页。由于人类认识能力的限制，法的完整性“只是永久不断地对完整性的接近而已”。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1982年版，第225页。“法律的解释不是真理的判断，而是价值和正义的判断，不同的解释的对立，不是像自然科学的对和错，事后可以用事实证明其是非的。”谢长廷：《法治的骗局》，台湾久大文化股份有限公司1987年版，第50页。司法审判的核心过程是法律推理，法律推理本质上是一种行为选择，而行为选择的灵魂则是价值和目标判断。参见张继成：《价值判断是法律推理的核心》，载《北京科技大学学报（社科版）》2001年第1期。价值判断是论证的核心，也是法律推理的灵魂，这一点已经是学界的共识。参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第89页。在案件尤其是疑难案件中，无论是法律漏洞的弥补、规则歧义的消解、抽象规则的具体化以及案件结果之法律效果和社会效果的预测，都需要审判者甚至审判组织根据价值和目标来决断。因此，即使是同一案件，由于审理者价值、目的和目标的不同，对同一法律规则的适用也会出现不同的结果。诚然，对个案而言，法律规范应当具有的法律解释和解释适用，但据此就认为对法律具体规范可以作出普适性跨时空的、正确无误的规范性司法解释，显然是扩大了人类的认知水准，更超过了中国司法机关的实际能力。法律规范，正是由于其用语上适当的概括、体系上妥帖的设置，在结合和服务于不同的司法目标和群体价值时，取得了其在适用解释上因时空变换而依法伸缩的正当性、必要性和可行性，从而维护了其在复杂多变之社会现实和繁杂迷离之司法个案中相对的正确性、权威性和稳定性、适应性。故此，对法律规范进行司法解释时应具有正确的结论之观点是颇值得怀疑的。
另一方面，司法解释权的根本依据和本质属性在哪里，仅仅是传统所言的立法者授权、实践中需要吗？有必要从公共政策和公共事务管理的角度进行研究。司法解释，因其实质上具有一体遵循的显在的强制性效力，必须作为法源在法律文书中运用，故其制定之过程，本质上也就是司法机关参与公共政策之过程。在经典的分权理论中，法院是不应参与公共事务决策、也不享有公共政策创制权的，但随着现代社会急速发展、法院地位在国家权力体系中必然性的上升，为服从司法公正所体现的社会公正之目的需要，“就必须赋予法院一定的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程”。 参见左卫民、周长军：《变迁与改革――法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第100页。实践中，行政机关在其行政管理活动中享有一定的公共政策创制权，司法机关在法律适用中享有司法解释权和司法管理权正反映了这一发展趋势。从各国的通例来看，司法权力“通常都允许司法机关制定审判活动的具体规则，并允许其对司法行政事务进行管理，但不允许其制定作为审判依据的一般法律规范。”胡锦光、张德瑞：《论人民法院行使审判权的自律性――兼及审判权的界限问题》，载《法治论丛》2005年第7期。即使是英美法系的法院，也只能在裁判具体案件中依照法律的精神创造个别规则。
可见，问题的核心不在于司法机关是否应当具有公共事务或公共政策的参与权，是否应当具有司法解释权，而在于此参与权主要是司法解释权之限度。笔者认为，此限度有三：，司法解释参与和司法有关的公共事务与公共决策，不能主动地提前性创制，制定者对社会矛盾的反应须保持相对保守的立场并遵循合法的程序。司法审判以不告不理为原则，立场必须居中，司法正义的本性乃“恢复性正义”、“矫治性正义”。第二，司法解释应针对法律具体应用中有监督和指导价值的疑难问题，而不能针对一般社会关系，司法解释不应侵袭到本应由行政部门管理的公共事务领域。第三，任何司法解释不能超出法律规定的范围和程度。法律的权威性、稳定性之价值高于司法个案得到解决的局部性利益；如果超出法律规定之范围，即使确属涉及国家和公共利益的重大紧急问题、法律或立法解释又来不及反应，也应在向全国人大请示并得到授权后方可制定相关司法解释。
至此，当今中国的司法解释恐怕首先考虑的不应是如何扩张、如何将案例（判例）直接纳入式地强化，而是应首先关注司法解释的复位和定位问题，如何依法对现有的司法解释进行规范和改进。其实，司法解释从来都是纯粹的，不具有准立法的掺合性，司法解释又是受限的，不应像实践中表现的那么。司法解释之必要，乃在于司法机关基于其对全国情况的宏观了解、对法律体系的准确把握、对法律原则的精深理解，在疑难、新型案件出现时，能提供对法律规范的判断识别及对法律条文本身深层蕴涵意义的发现和强调，从而解决司法疑难、体现司法指导，进而维系司法统一、实现司法公正。司法解释，顾名思义就是根据司法实践在司法权限内对法律具体适用问题进行解答和释明，它只能是对法律内含意义的一种阐明，不能做越权性、违反基本法理的创设或改变。日本学者牧野英一根据法律进化论，曾将法律解释分为三个阶段：阶段是把法看成神明的命令，必须与此相对应地进行文理解释；第二阶段是把法看成立法者意志，与此相符进行逻辑解释；第三阶段是把法看成是时代精神的体现，对法进行法社会学解释。转引自陈兴良：《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。司法解释是法律解释的一种，当然也可以进行法社会学解释，但其限度绝不能超越法律语词的“文义射程”。“文义射程”日本刑法学界也有人称为“用语的可能含义”。
在法律和司法解释有适用上的冲突时，任何时候都是应适用法律而非司法解释，即使司法解释出现在法律之后。若司法解释与法律没有冲突，属于对法律的一种正确、合乎法理的说明，则当然可以适用司法解释。这就能够很简单明了地解释――为什么新颁布施行的合乎法律精神和法理的司法解释可以自然地适用于一切尚未审结的案件，即使该案件发生之时司法解释并未颁布――原因很简单，合乎法律精神和法理的司法解释本身就是法律应有含义之说明，而非新创设之法即“新法”，所以不存在事后法和法律、司法解释之间溯及力的问题。因此，我们认为，在司法适用中并不需要对法律规范作出过于统一、严格、具体、明确的规定，因为这种理想的统一、严格、具体、明确，一方面是不可能达到的（当前司法解释的冗长、抽象以及所面临的困境正印证了这一点），另一方面，它违背了司法解释的本位属性，也不利于发展法官的法律解释和适用能力。
主张建构司法解释型的案例（判例）制度的根本原因在于包括司法部门在内的民主、法治精神的普遍欠缺以及对权力（尤其是行政式的命令式的权威）的历史性崇拜，当今司法几乎完全受控于司法解释的现实可以雄辩地证明这一点。将案例（判例）制度定位为司法解释的第二载体正是意图加强这种控制。同前引⑤康泽洲文，第7页。但显然，人民法院所具有的之司法权威应当来源于其所代表的人类的司法智慧和司法理性，而不应当源自行政化的权力崇拜。对权力的崇拜，从短期看可能会有即时的利益，甚至可能收到所谓的“司法统一”的即时之效，从长远分析却是危害真正的法治和法院的健康发展的。从权力的根本属性而言，司法权乃是一种判断权、平衡权、裁量权，司法权之所以不能进入立法权的领地，乃在于宪法的根本安排（我国宪法也运用分权和制约的原则来安排国家权力体系）以及司法权自身的性质和职责所限。当司法权异化为兼具立法、司法双重性质之权力时，权力间的制约、监督、平衡被打破，立法机构和立法权将更加弱化、萎缩。因此，我们有必要警惕任何一种权力，在自身利益和社会利益集团的驱动之下，成为难以控制的利维坦。利维坦是《圣经》上所说的一种强大无比的怪兽，英国唯物主义哲学家霍布斯早借用它来象征君主专制政体的国家。对于由于立法力量、经验、技术等方面原因造成的法律规范的失误和缺陷，理当依靠加强立法机关的建设来解决（作为应急的办法，尚有由司法机关提出建议再由立法机关制定立法修正案和立法解释等途径进行补救），不能功利性地放任或依靠暗含变法、立法因素的司法解释来满足一时之需。更进一步，应该由全国人大或其授权的专门性机构对可疑的司法解释进行全面的违宪性和违法性审查。
当然，司法权威是需要的，而且在中国尤为急需。那么，从何种途径能合法而有效地达至司法权威呢？在后形而上学的时代，独断的价值主张已经不能提供答案，只有如哈贝马斯所言，经由“理想对话情势”条件下主体间商谈所达成的合意才能为政治领域和司法领域内的合法性、可接受性以及由此带来的权威性提供依据。在中国，情况要更复杂一些。在可以讨论的政治体制和可以言及的政治话语内，除了执政党和人大要呵护、支持、尊重和发展司法权威以外，参见陈灿平：《司法改革及相关热点探索》，中国检察出版社2004年版，第31~35页。法院尤其是法院自身的指导思想和路径选择对司法权威的影响举足轻重。从国外大陆法系国家如日本的情况考察，其裁判所的判例所采用的观点并不对下级裁判具有法律上的约束力，它更多的是通过一种内在的合理性来赢得下级审判机关和理论界的支持。见前引⑤康泽洲文，第8页。在当今全球化、多元化、信息化的文明社会里，国家权力的运用越来越依靠内在的合理性而非命令、武力或暴力，对于居中裁判的司法来说尤其如此。
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