知识产权的国民待遇

国民待遇原则在知识产权国际体系中具有基石性作用。本书基于历史考察和文本分析，系统阐释国民待遇原则在主要知识产权公约中的内涵和适用性，揭示可能导致隐蔽性例外的原因及应对。通过深入分析司法实践和法理问题，对全球化背景下国民待遇的影响进行批判性思考，探究如何在一国司法自治内对国民待遇进行解释，以实现拓展国内政策空间与履行国际义务间的平衡。 

国民待遇原则在知识产权国际体系中具有基石性作用。本书基于历史考察和文本分析，系统阐释国民待遇原则在主要知识产权公约中的内涵和适用性，揭示可能导致隐蔽性例外的原因及应对。通过深入分析司法实践和法理问题，对全球化背景下国民待遇的影响进行批判性思考，探究如何在一国司法自治内对国民待遇进行解释，以实现拓展国内政策空间与履行国际义务间的平衡。

何隽，清华大学深圳研究生院副教授，清华大学港澳研究中心副主任，兼任世界知识产权组织远程高级课程导师（Head Tutor），中国法学会比较法研究会理事，深圳市知识产权局专家委员会专家，深圳前海合作区人民法院案件质量评查专家。北京大学法学博士，清华大学、芬兰图尔库大学博士后。主要从事知识产权法、竞争法研究，发表中英文论文60余篇，主持或参与及省部级项目10余项。  

导论1

一、
选题背景与意义1

二、
国内外研究现状综述3

三、
拟解决的问题7

四、
研究方法8

五、
研究思路9

六、
组织结构10

七、
创新点12章利益之争: 原则的历史考察13

节为什么引入国民待遇原则13

第二节历史嬗递中的先见与失误15

第三节对比其他原则的独特价值18

一、
与独立保护原则之间的关系: 对地域性限制的补充与协调18

二、
与保护标准原则之间的关系: 对保护失衡的克服

与妥协20

三、
与惠国待遇原则之间的关系: 对歧视的认知与消解23

第四节超国民待遇的妥协与争论27

本章小结32第二章逻辑之光: 公约条款的结构分析34

节如何界定“国民”与“待遇”34

一、
国民待遇之国民的界定34

二、
国民待遇之待遇的界定36

第二节雏形: 《巴黎公约》与《伯尔尼公约》37

一、
《巴黎公约》中国民待遇原则的适用对象37

二、
《巴黎公约》中国民待遇原则的适用范围39

三、
《伯尔尼公约》中国民待遇原则的适用对象40

四、
《伯尔尼公约》中国民待遇原则的适用范围41

第三节深化: 《罗马公约》与《华盛顿公约》43

一、
《罗马公约》中国民待遇原则的适用对象44

二、
《罗马公约》中国民待遇原则的适用范围47

三、
《华盛顿条约》中国民待遇原则的适用对象49

四、
《华盛顿条约》中国民待遇原则的适用范围49

第四节界碑: 《TRIPS协议》50

一、
《TRIPS协议》中国民待遇原则的适用对象50

二、
《TRIPS协议》中国民待遇原则的适用范围52

知识产权的国民待遇目录第五节趋势: WIPO互联网条约与《国际植物新品种保护公约》55

一、
《WIPO版权条约》中国民待遇原则的适用对象55

二、
《WIPO版权条约》中国民待遇原则的适用范围57

三、
《WIPO表演和录音制品条约》中国民待遇原则的适用对象57

四、
《WIPO表演和录音制品条约》中国民待遇原则的适用范围58

五、
《UPOV公约》中国民待遇原则的适用对象59

六、
《UPOV公约》中国民待遇原则的适用范围59

本章小结60第三章守护之盾: 原则适用的例外62

节为什么研究国民待遇的例外62

第二节保护标准: 反向差别待遇的起源64

一、
《伯尔尼公约》与中国著作权保护（1991—2001年）65

二、
《TRIPS协议》与中国对专利权（品种权）或其申请权转让

的限制66

三、
《伯尔尼公约》与美国对著作权登记的要求67

第三节起源国的权利状态: 对知识产权独立性的否定70

一、
《巴黎公约》中商标注册的规定70

二、
《伯尔尼公约》中保护期的规定71

第四节实质性互惠条款: 利益对价带来保护差异72

一、
《伯尔尼公约》中实用艺术作品保护模式之互惠72

二、
《伯尔尼公约》中非缔约国是否给予充分保护之互惠73

三、
《伯尔尼公约》中追续权承认之互惠74

四、
《伯尔尼公约》中翻译权十年制限制之互惠75

五、
《罗马公约》中再度使用录音制品报酬请求权之互惠76

六、
《UPOV公约》中特定属或种的品种权保护之互惠76

第五节特别立法: 对现有体系的实质规避77

一、
公共借阅权的特别立法77

二、
传统文化表现形式的特别立法80

第六节中国的应对83

一、
告别超国民待遇的历史84

二、
洞悉起源国的权利状态85

三、
擅用双边规则中的互惠85

四、
迎接特别立法的挑战86

本章小结87第四章挑战之路: 原则与实践的互动90

节如何评价国内外司法实践？90

一、 WTO争端解决机制中的案例及争议90

二、
我国的立法与司法实践94

第二节国民待遇原则适用时的隐性歧视98

一、
事实性歧视98

二、
程序性歧视99

第三节国民待遇原则与特殊权利保护制度101

一、
特殊权利保护制度101

二、
特殊权利的国民待遇104

第四节国民待遇原则与自主创新105

一、
中国自主创新政策的探索106

二、
自主创新政策与国民待遇原则的关系108

三、
全球化时代的自主创新110

本章小结113第五章探索之门: 全球化的影响115

节全球化如何影响国民待遇原则115

第二节对知识产权域内立法的影响117

第三节对发展中国家知识产权政策的影响120

第四节知识产权规则的国际统一化趋势124

本章小结128结论130参考文献133

一、
网站与电子资源133

二、
公约、条约、协议与其他法律法规文件133

三、
中文参考文献137

四、
外文参考文献142附录一专有名词的中英文全称、简称及缩略语157附录二中国已加入的世界知识产权公约名录160附录三知识产权公约的国民待遇条款摘录163

一、
《保护工业产权巴黎公约》163

二、
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》163

三、
《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》165

四、
《关于集成电路知识产权条约》167

五、
《与贸易有关的知识产权协议》167

六、
《世界知识产权组织版权条约》168

七、
《世界知识产权组织表演和录音制品条约》169

八、
《国际植物新品种保护公约》（1978年文本）170

九、
《国际植物新品种保护公约》（1991年文本）170

章利益之争: 原则的历史考察本章研究国民待遇原则的历史与涵义。首先分析引入国民待遇原则的原因，之后通过历史考察，讨论国民待遇原则在知识产权公约中的历史嬗递。其次通过分析国民待遇原则与独立保护原则、保护标准原则和惠国待遇原则之间的关系，揭示国民待遇原则的涵义及法律价值。后以我国著作权法为例，说明超国民待遇现象对国家知识产权制度建设所带来的影响。节为什么引入国民待遇原则19世纪后期，知识产权国际保护主要有两大国际公约，即1883年制定的《巴黎公约》（旨在保护商标、专利和工业设计）与1886年制定的《伯尔尼公约》（旨在保护版权产品）。在此之前，国家之间使用互惠原则而不是国民待遇原则协调他们在国内知识产权政策上的分歧Peter K. Yu， “Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property Regime”， Loyola of Los Angeles Law Review, 38（2004）, pp.323444.（Yu，2004）；而在此之后，国民待遇原则成为众多知识产权公约的首要原则，也是现行知识产权国际保护的基石Patrick F. J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer eds.， The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Volume I. Berlin: Springer Science Business Media, 2005, p.100. Kenneth A. Reinert & Ramkishen S. Rajan eds.， The Princeton Encyclopedia of the World Economy: Volume I, AH. Princeton: Princeton University Press, 2009, p.530. Bhagirath Lal Das， The World Trade Organization: A Guide to the Framework for International Trade. London: Zed Books, 1999, p.29. Tú T. Nguyen， Competition Law, Technology Transfer and the TRIPS Agreement: Implications for Developing Countries. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Ltd., 2010, p.5. Shanker Singham， A General Theory of Trade and Competition: Trade Liberalisation and Competitive Markets. Cameron May Ltd., 2007, p.145. Federico Ortino， Basic Legal Instruments for the Liberalisation of Trade: A Comparative Analysis of EC and WTO Law. London: Hart Publishing, 2004, p.313. Gail E. Evans， Lawmaking under the Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization. Netherlands: Kluwer Law International, 2001, p.91.（Macrory等，2005；Reinert等，2009；Lal Das，1999；Nguyen，2010；Singham，2007；Ortino，2004；Evans，2001）。国民待遇原则的基本含义是，在知识产权保护方面，各成员国之间相互给予平等待遇，使成员国国民与本国国民享受同等待遇。一个显而易见的好处是，在国民待遇制度下，发明人的发明动机不依赖于其所居住的处所，也不受当地知识产权法律的影响，即使存在各国保护制度上的特异性，也不存在发明人动机的特异性Suzanne Scotchmer， Innovation and Incentive. Massachusetts: MIT Press, 2004, p.325.（Scotchmer，2004）。追本溯源，国民待遇原则的引入是为了达到两个目标: ，便于国际司法解释；第二，在采用不同保护标准的国家统一法律适用US Congress, Office of Technology Assessment， Intellectual Property Rights in an Age of Electronics and Information. OTACIT302. U.S. Government Printing Office, 1986, p.219.（US Congress，1986）。国民待遇原则便于国际司法解释，是因为如果适用国民待遇原则，则在权利人寻求司法保护的国家中，司法决定不取决于权利人的国籍，故而法院判决更加一致和明确，因为相较适用其他国家法律，法院显然能更有效地解释本国法律。另一方面，很多坚持国民待遇原则的国家相信，国民待遇原则会导致国家间更良好的政治关系并能逐步统一各国的保护水平。之所以持此看法，是因为这些国家相信，一旦保护水平较低国家的权利人在国外获得了更高水平的保护，则必然会对本国政府施加压力以提高本国的保护水平。亦即，国民待遇原则可以提高国家间的保护水平，并将其统一到一个共同标准。知识产权的国民待遇章利益之争: 原则的历史考察在确立国民待遇原则前，互惠原则（reciprocity，又称对等原则）是协调国家间知识产权法律或政策分歧的重要工具。根据互惠原则，只有国家乙同意保护国家甲的国民的作品时，国家甲才会按照其本国的标准来保护国家乙的国民的作品。而国民待遇原则的运作与互惠原则不同，两者的重要区别在于适用互惠原则不要求国际条约的存在，一个国家只要认为其他国家会给予本国国民对等优惠，就可以单方面采用互惠原则Jay Dratler， Intellectual Property Law: Commercial, Creative and Industrial Property. Law Journal Seminars Press, 1991, pp.§1.99§1.100.（Dratler，1991）。《巴黎公约》签署后，随着知识产权公约的增多，国民待遇原则取代互惠原则。各成员国之间不再要求互惠待遇，而是每一成员国必须将其给予本国国民的待遇同样给予其他成员国的国民。通常认为Georg H. C. Bodenhausen， Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property as Revised at Stockholm in 1967. WIPO Publication, BIRPI, 1968, p.12.（Bodenhausen，1968），只要遵守公约就可以充分保障各成员国之间的互惠。特别需要指出的是，公约各成员国的国内知识产权立法并不完全相同，国民待遇原则不可避免地会导致各成员国国民所享有的待遇之间存在某种程度的不公平。即便如此，从国际知识产权制度上看，这种不公平仍然要优于由互惠原则带来的司法混乱Stephen P. Ladas， Patents, Trademarks and Related Rights: National and International Protection, Vol. 1. Massachusetts: Harvard University Press, 1975, p.269.（Ladas，1975）。当然，也不排除在某些情况下，公约允许互惠原则作为国民待遇原则的例外有关这方面的具体实例，参阅第三章第四节。Catherine Colston & Jonathan Galloway， Modern Intellectual Property Law, 3/e. AbingdononThames: Routledge, 2010, p.9.（Colston等，2010）。第二节历史嬗递中的先见与失误法国杰出的作家和诗人维克多·雨果为倡导给予创作艺术家和作家的国民待遇原则并促成《伯尔尼公约》的制定做出了卓越贡献。1838年1月6日，雨果参加了法国文学家协会召开的次会议，成为协会的主要创始人之一；同年4月16日，法国文学家协会宣告成立。从此，雨果除积极参加国内保护文学家权益的活动外，还与法国作家左拉和英国作家狄更斯等一起开展大量活动以促进著作权国际保护制度的建立于平安: 《雨果与伯尔尼公约》，载《世界文化》，2008（2），41页。（于平安，2008）。1858年，雨果参加在布鲁塞尔召开的作家和艺术家大会，大会确认了给予创作艺术家和作家的国民待遇原则。1878年，巴黎世界博览会期间，雨果发起成立国际文学联盟（即此后的国际文学与艺术协会），他本人担任创立主席。之后，国际文学联盟又多次在各地集会（1879年于伦敦，1880年于里斯本，1881年于维也纳，1882年于罗马，1883年于伯尔尼）。伯尔尼会议及后续会议明确以《巴黎公约》为模板设计多边版权协议，并终在1886年于伯尔尼制定《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》Christopher May， The World Intellectual Property Organization: Resurgence and the Development. AbingdononThames: Routledge, 2007, p.17.（May，2007）。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》仅包括有限的实质性法律条款，在知识产权的具体保护规范上，要求成员国适用自己本国的法律。正是因为缺少明确的实体性保护规范，《巴黎公约》后期受到了一些批评和责难——尽管《巴黎公约》的国民待遇原则要求给予成员国国民与本国国民同等待遇，但实体性规范的缺失仍导致一些成员国只提供相对很少的知识产权保护Margreth Barrett， Intellectual Property, 2/e. Netherlands: Aspen Publishers, 2008, p.287.（Barrett，2008）。《伯尔尼公约》吸取了教训，规定了文学和艺术作品的保护范围、保护人群、保护期限以及根据公约给予这些作品的独占性权利。对照《巴黎公约》，可以发现后者对成员国的要求更少Gail E. Evans， Lawmaking under the Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization. Netherlands: Kluwer Law International, 2001, p.92.（Evans，2001）。即使存在双边或多边的知识产权国际公约，个别国家仍试图采取单方面行动为本国国民在国外争取更高的知识产权保护。例如，在《TRIPS协议》签订前，美国常利用301条款USA. Section 301 of Trade Act of 1974. 20 December 1974. WTO. Report of the Panel on United States—Section 301310 of the Trade Act of 1974. WT/DS152/R. 22 December 1999.(USA, 1974)要求别国给予其国民更高的保护以打击盗版行为。根据301条款，美国贸易代表（USTP）每年会在其年度报告中公布一批国家名单，认为这些国家在保护美国出口的知识产权产品上存在重大障碍或歪曲。根据301特别行动，美国贸易代表可以采取单方面贸易制裁，包括对其认为违反该条款的国家征收关税和进口税Michael A. Epstein， Epstein on Intellectual Property, 5/e. Netherlands: Aspen Publishers, 2008, pp.15.02(c)15.03(a).（Epstein，2008）。TRIPS谈判期间，国民待遇原则被纳入了《TRIPS协议》，然而在欧盟视频产品补偿金问题上，美国和欧盟一直没有达成一致。在乌拉圭回合谈判中，美国娱乐业面临的主要问题是解决对电影制片人的市场准入限制。例如，法国政府对外国电影按票价11％ 征税，所得并不反馈或分享给版权人，而是补贴法国本国电影。虽然终没能达成一致，但TRIPS仍然确定视听产品可以作为WTO争端解决条款的适用对象Terence P. Stewart ed.， The GATT Uruguay Round: A Negotiating History (19861994). Netherlands: Kluwer Law International, 1995, p.565.（Stewart，1995）。1995年，在经过乌拉圭回合的七年艰苦谈判后，《TRIPS协议》解决了知识产权规范上国民待遇原则与主张国家主权之间的紧张关系，并且支持扩大自由化和保护标准。具体而言，《TRIPS协议》下的国民待遇原则在两方面做出了突破: 首先，它表达了对成员国国民的作为私权的知识产权的青睐，用国籍归属限定享受国民待遇的范围；其次，在国籍判断标准上，《TRIPS协议》创造性地吸收了已有公约的相关规定，《巴黎公约》之前的成功做法被《TRIPS协议》直接使用Gail E. Evans， Lawmaking under the Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization. Netherlands: Kluwer Law International, 2001, p.100.（Evans，2001）。1996年12月，世界知识产权组织（Word Intellectual Property Organization，WIPO）缔结两部条约——《WIPO版权条约》（WCT）和《WIPO表演和录音制品条约》（WPPT），两者统称《WIPO因特网条约》（WIPO Internet Treaties）。这两个新条约为应对数字技术构成的挑战，特别是针对数字网络上信息传播的需要，再次确认了国民待遇原则，并对《伯尔尼公约》和《罗马公约》提供的版权和邻接权的保护进行了更新和补充规定。作为版权和邻接权全球保护制度现代化的里程碑，《WIPO因特网条约》引领版权和邻接权制度进入数字时代Michael D. Taylor， “The Global System of Copyright Enforcement: Regulations, Policies and Politics”, in Irini Stamatoudi ed.， Copyright Enforcement and the Internet. Netherlands: Kluwer Law International, 2010, p.111.（Taylor，2010）。在后TRIPS时代，知识产权的拥有者希望有一个全球范围内统一的更强有力的知识产权保护标准。美国和欧盟为全球知识产权制度改革付出了巨大努力，这些努力已经无所不在——不仅涵盖众多事项的双边谈判，对发展中国家施以贸易制裁威胁，还包括知识产权内容的地区贸易协定、多边协定、欧盟范围内的法律一体化以及WIPO主持下的有关电子传输复杂版权问题的国际谈判Keith E. Maskus， Intellectual Property Rights in the Global Economy. The Institute for International Economics, 2000, p.84.（Maskus，2000）。与此同时，美国依然采取一些单边行动以追求超越《TRIPS协议》要求的保护，也经常因规避WTO多边保护框架的行为受到指责Michael A. Epstein， Epstein on Intellectual Property, 5/e. Netherlands: Aspen Publishers, 2008, pp.15.02(c)15.03(a).（Epstein，2008）。第三节对比其他原则的独特价值本节具体分析国民待遇原则与独立保护原则、保护标准原则以及惠国待遇原则之间的关系，以更好地理解国民待遇原则及其法律价值。国民待遇原则即便是知识产权国际保护的支柱性原则，其本身也不能单独起作用。例如，1883年《巴黎公约》首次将国民待遇原则适用于知识产权领域，其时尚未制定专利法的瑞士和荷兰也加入了该公约Meir P. Pugatch， The International Political Economy of Intellectual Property Rights. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2004, p.47.（Pugatch，2004）。显然，在此情况下，即使适用国民待遇原则，也不可能给予进入这两个国家的外国人任何相关的专利保护。由此可见，国民待遇原则的适用不是孤立的，它同知识产权具体制度以及其他知识产权国际保护原则之间紧密联系，形成了交互适用的态势。一、 与独立保护原则之间的关系: 对地域性限制的补充与协调地域性是知识产权的显著特征一般认为，知识产权具有地域性特征的深层次原因在于知识产权的权利标的——智力成果——具有“公共性”。正是智力成果不容易被人们控制的特性，使得它不仅在本国会被人“搭便车”，而且在外国更易“搭便车”。其次，与物权等传统民事法律制度几千年的发展历史相比，知识产权法律制度的历史不过两百余年，许多发展中国家的立法极不完善。这造成与物权相比，知识产权在现实与观念上得到人们尊重的程度要弱得多。同时，各国知识产权法律制度的冲突必须用调整实体法的方法加以解决，也造成知识产权地域性特征较物权地域性特征更为凸显。参见程啸《知识产权法若干基本问题之反思》，载《中国人民大学学报》，2001（1），80页。（程啸，2001），也是与知识产权国际保护关系密切的特性。地域性意味着知识产权依一个国家或地区的法律产生，只能在该国或地区领域内生效，超出这一领域便不被承认，不能加以行使郑成思: 《知识产权法》，19页，北京，法律出版社，1997。（郑成思，1991）。由这一特征延伸出知识产权国际保护的一项基本原则，即独立保护原则——在知识产权国际保护中，一国只保护依据其本国法产生的知识产权，而不保护依其他国家法律产生的知识产权刘家瑞: 《论知识产权地域性在国际保护中的新发展》，载《政法论丛》，1998（5），37页。（刘家瑞，1998）。由于各国授予的知识产权只在其本国地域内有效，严重阻碍了国际间技术交流和直接或间接的跨国知识产权贸易。在此背景下，对知识产权实施国际保护，各国互相给予对方国民以知识产权保护的呼声日益强烈，知识产权领域的国际公约应运而生。这些国际公约的重要意义在于，各国不但不再排斥其他国家的国民来申请并获取知识产权，而且各成员国之间互相给予对方国民以国民待遇王春燕: 《论知识产权地域性与知识产权国际保护》，载《中国人民大学学报》，1996（3），61页。（王春燕，1996）。国民待遇原则使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是，知识产权的地域性特征并没有因此而动摇——是否授予权利以及如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定吴汉东: 《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识——以财产所有权为比较研究对象》，载《法学评论》，2000（5），6页。（吴汉东，2000）。例如，尽管越来越多的发明在多个国家进行平行专利申请，独立保护原则仍将一个国家授予的专利权限制于该授予国的领土范围内，每个国家都单独使用其本国规则进行专利审查，终被授予的专利权也完全独立于其他国家，对某个平行申请的专利权的任何处理都不会对平行的另一个专利权产生影响James J. Fawcett & Paul Torremans， Intellectual Property and Private International Law. Oxford: Oxford University Press, 1998, pp.2324.（Fawcett等，1998）。在科学技术加速发展的时代，知识产权的地域性特征与知识产权保护的全球化趋势之间的对抗和争论日益明显。例如，专利法的域外范围问题，特别是在什么情况下国内专利法可以用来对包含域外因素的行为确认侵权，引起了学者的注意Rainer Moufang， “The Extraterritorial Reach of Patent Law”， in Wolrad P. zu Waldeck und Pyrmont, Martin J. Adelman, Robert Brauneis, et al. eds.， MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax Law 6: Patents and Technological Progress in a Globalized World. Berlin: Springer Berlin Heidelberg, 2009, p.601.（Moufang，2009）。以著作权为例。过去百余年里，著作权法虽然一直在朝着国际化、区域化和双边协调的方向发展，但是究其本质依然是一国的国内法——虽然全球绝大部分国家都已颁布著作权法，虽然《伯尔尼公约》拥有众多成员国，虽然各国著作权法在很多实质性规范上逐步趋同，但是著作权制度的领土属性依然根深蒂固，阻碍了超国家规范的形成。即使在现在，两个国家如果没有双边或多边协议，没有任何国际法原则可以要求其中一个国家必须保护另一个国家的作者。换言之，国际版权保护体系有如由很多国内法组成的“拼布”Paul E. Geller， “From Patchwork to Network: Strategies for International Intellectual Property in Flux”， Duke Journal of Comparative & International Law, 9（1998）, p.69. See also Vanderbilt Journal of Transnational Law, 31（1998）, p.553。（Geller，1998），每个独立部分都具有自己的规则、客体、所有权、保护范围以及对外国作品进行保护的特定条件Paul Goldstein & P. Bernt Hugenholtz， International Copyright: Principles, Law and Practice, 2/e. Oxford: Oxford University Press, 2010, p.10. （Goldstein等，2010）。随着众多知识产权国际公约的签订以及全球性或区域性的知识产权国际组织的成立，在世界范围内建立起了一套知识产权国际保护制度。从此层面考察，独立性原则与国民待遇原则的精神实质上是一致的，即要求各缔约国在自己的领土范围内独立适用本国法律吴汉东: 《知识产权国际保护制度的基本原则》，载吴汉东主编: 《知识产权国际保护制度研究》，23页，北京，知识产权出版社，2007。（吴汉东，2007）。具体而言，根据国民待遇原则，需要将法律给予本国国民的待遇同样给予外国人，即在要求给予国民待遇的国家适用该国法律（并结合国际公约的保护标准）。亦即，知识产权国际公约中关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制，即知识产权独立保护原则的重要补充和协调。二、 与保护标准原则之间的关系: 对保护失衡的克服与妥协《巴黎公约》和《伯尔尼公约》建立在两个基本前提之上: ，缔约国必须在国内法上给予知识产权一定程度的保护，称为实质性行为标准，保护标准或保护理论1880年和1883年的巴黎会议采纳保护理论，其采用的标准是国际法中众所周知且文明社区所期待的行为标准。参见Georg Schwarzenberger， A Manual of International Law, 5/e. Stevens, 1967, p.111。（Schwarzenberger，1967）；第二，作为一般原则，缔约国有义务给予其他缔约国国民与本国国民同等保护，称为国民待遇原则。此基本结构，即国民待遇加保护标准，一直贯穿整个20世纪。尽管保护标准原则的义务已经阶段性被修订，以达到更高和不同的保护，这种结构在目前知识产权条约领域依然占据主导地位Graeme B. Dinwoodie， “The Architecture of the International Intellectual Property System”， in Peter K. Yu ed.， Intellectual Property and Information Wealth: Issues and Practices in the Digital Age. California: Praeger, 2007, p.2.（Dinwoodie，2007）。值得注意的是，知识产权国际公约中规定的权利是国民待遇原则在知识产权公约中的拓展。严格而言，因为这些权利并不涉及另一法律制度，所以它们不是关于法律冲突的原则；同时，它也不强迫公约成员国将这些公约的权利作为权利授予本国国民。因为公约仅仅处理国际间事务，所以如果公约中没有专门规定，那么它只是强迫公约各成员国将这些权利授予成员国本国国民之外的其他公约成员国国民。如果没有保护标准的国民待遇原则，按照公约可能产生一些成员国不能接受的严重不平衡现象曹新明: 《试析国际著作权公约中的国民待遇原则》，载《法商研究》，1995（1），35页。（曹新明，1995）。例如，《TRIPS协议》为WTO的所有成员（国）确定了知识产权国际保护所必须遵照的保护标准，同时为确保其所授权的知识产权在各成员（国）的国内法院具有足够的执行力，《TRIPS协议》提供了非常具体的规则William J. Davey & Werner Zdouc， “The Triangle of TRIPS, GATT and GATS”， in Thomas Cottier & Petros C. Mavroidis eds.， Intellectual Property: Trade, Competition and Sustainable Development. Michigan: The University of Michigan Press, 2003, p.54.（Davey等，2003）。可以这样认为，《TRIPS协议》的国民待遇原则的显著特征，就是参照保护标准创造了对成员（国）之间知识产权执法的规定，从而实现了统一适用的模式Gail E. Evans， Lawmaking under the Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization. Netherlands: Kluwer Law International, 2001, p.103.（Evans，2001）——虽然《TRIPS协议》采用的知识产权保护标准并不是统一立法，WTO成员（国）仍保留了相当大的灵活性以决定是否将这些标准纳入其本国法律体系。我国有人主张将《TRIPS协议》保护标准作为中国知识产权保护的基准，以防止知识产权滥用。例如，有学者认为吴汉东: 《后TRIPS时代知识产权制度的变革与中国的应对方略》，载《法商研究》，2005（5），4页。（吴汉东，2005），中国知识产权保护应当遵循国际公约规定的标准，而不是追随发达国家的高标准，在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况。也有学者主张沈国兵: 《TRIPS协定下中国知识产权保护的核心难题及基准》，载《财经研究》，2008（10），60页。（沈国兵，2008），中国需要游走在《TRIPS协议》外生给定的发展路径的边缘，尽力选择与其自身内生化的发展路径相切的交汇点。给定国际社会较强的知识产权保护倾向，中国好的路径选择是，提供与《TRIPS协议》要求的保护标准相一致的知识产权保护，但不要超过保护标准。事实上，即使目前出现大量超TRIPS待遇和超TRIPS条款的情况，WTO成员（国）也只被要求必须遵从《TRIPS协议》中有关知识产权保护的标准。例如，《TRIPS协议》要求成员（国）为药物提供二十年的专利保护期，但不发达国家（地区）除外，这些国家迟在2016年1月前执行药品专利保护的相关规定。但是近几年，由于同发达国家签署自由贸易协定，或因加入世界贸易组织，或因各种双边谈判的压力，一些发展中国家引入了比《TRIPS协议》还要严格的知识产权保护法则，一些超TRIPS条款使得更多的药物在发展中国家被授予专利，有可能限制甚至阻止平行进口萨妮亚·雷德·司密斯: 《超TRIPS条款及其对药物可及性的影响》，载《中国知识产权报》，20071205，第9版。（司密斯，2007）。又如，作为欧共体协调成员国在知识产权执法方面的法律法规，欧盟《知识产权执法指令》（2004/48/EC）欧盟关于数据库权利保护的早期努力见于1996年的《关于数据库的法律保护指令》（96/9/EC）。该指令指出，由于各成员国对数据库的著作权保护的形式各不相同，这种不协调有碍共同体内货物或者服务的自由流通。96/9/EC指令可作为特殊权利保护制度的典型实例，参阅第四章第三节关于国民待遇原则与特殊权利保护制度的讨论。关于96/9/EC指令和2004/48/EC指令的具体内容，参见EU. Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases. 1996. EU. Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Enforcement of Intellectual Property Rights (also known as “IPR Enforcement Directive” or “IPRED”). 2004.（EU，1996；EU，2004）基本遵守《TRIPS协议》第三部分关于知识产权执法的相关规定，但由于欧盟力图加大对知识产权的保护和执法以维护自身的经济利益，该指令也包括一些超TRIPS条款余敏友、廖丽: 《欧盟〈知识产权执法指令〉述评》，载《欧洲研究》，2009，27（6），92～94页。（余敏友等，2009）。具体而言，关于知识产权范围的规定Article 2 of Directive 2004/48/EC (IPR Enforcement Directive).，《知识产权执法指令》包括《TRIPS协议》没有涉及的实用新型权和数据库制作者权；关于获得信息权Article 8(1) of Directive 2004/48/EC (IPR Enforcement Directive).，《TRIPS协议》仅规定对侵权人身份及其销售渠道提供信息，侵权人并无义务提供其他相关信息，而根据《知识产权执法指令》，欧共体成员国应保证权威机关可责令侵权人和（或）其他人有对法院提供侵权货品或服务来源和销售信息的义务；关于知识产权侵权案件中的临时措施Article 9(2) of Directive 2004/48/EC (IPR Enforcement Directive).，该指令规定成员国可冻结嫌疑人的银行账号和其他财产；同时该指令要求侵权者收回其投放在市场上的货物，召回、转移或销毁侵权产品的费用由侵权者承担Article 10 of Directive 2004/48/EC (IPR Enforcement Directive).。对此，《TRIPS协议》并未作出规定。对于发展中国家而言，制定法律和执行政策的挑战是，不仅需要符合国际标准，同时需要有效促进本国优先发展事项。各国政府需要权衡，如何在特定或整个区域内灵活利用国际公约的规定，寻找降低社会和经济成本的可能性Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman， “The Globalization of Private Knowledge Goods and the Privatization of Global Pubic Goods”， in Keith E. Maskus & Jerome H. Reichman eds.， Journal of International Economic Law, International Public Goods and Transfer of Technology: Under a Globalized Intellectual Property Regime. Cambridge: Cambridge University Press, 7（2004）, No. 2, pp.279320.（Maskus等，2004）。三、 与惠国待遇原则之间的关系: 对歧视的认知与消解1930年经济危机期间，歧视和反对其他国家是寻求贸易保护主义政策国家的基本特征。历史学家现在认为Peter van den Bossche，The Law and Policy of the World Trade Organization: Text, Cases and Materials.Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p.308.（van den Bossche，2005），这些歧视政策是导致政治经济危机，从而引发第二次世界大战的重要原因。贸易上的歧视滋生国家之间的不满情绪，引起对制造商、贸易商和工人的歧视。这些不满情绪破坏国家关系，并导致政治和经济的对抗和冲突。讽刺的是，这种歧视缺乏显而易见的经济意义——它扭曲市场，导致对更高价格或更低品质的产品的青睐，且歧视性贸易政策的恶果终需要由施行该政策国家的国民品尝。建立于一整套统一的国际规则之上的多边贸易体系据此要求平等对待所有国家。非歧视原则是巩固WTO成员平等权利的基本原则，是多边贸易体系成功的关键。优惠贸易安排、结盟、排除或将非成员国家边缘化，不仅损害所涉及国家的利益，也损害贸易系统的整体利益。人们普遍承认，战争年代贸易集团之间的竞争和冲突是导致全球不稳定的重要原因，为接下来以牙还牙的保护主义、经济衰退以及终世界战争的出现铺平了道路Mike Moore， “The Democratic Roots of the World Trade Organization”， in Patrick F. J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer eds.， The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Vol. I. Berlin: Springer Science Business Media, 2005, p.41.（Moore，2005）。从国家角度看，非歧视原则允许各国开放各自经济，并且按照自己的步调融入世界贸易体系。该原则已经成为过去半个世纪全球贸易全面扩张的重要基础，并且成为将该体系推向新领域和广泛责任的全面政治共识。同时，非歧视原则将普遍性奉为贸易体系的中心目标，这也正是冷战后出现GATT和WTO体系的重要原因——它们是将发展中国家和转型中国家纳入世界经济体系的重要力量Mike Moore， “The Democratic Roots of the World Trade Organization”， in Patrick F. J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer eds.， The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Vol. I. Berlin: Springer Science Business Media, 2005, p.41.（Moore，2005）。WTO对于所有成员，无论是富国还是穷国，大国还是小国，强国还是弱国，都一视同仁，所有成员都适用同样的规则。非歧视是WTO法律和政策的重要概念，它包含两条主要原则: 惠国待遇原则和国民待遇原则。WTO规则中，处于中心地位的就是惠国待遇义务，该义务防止WTO成员在国外货物之间进行歧视，或者给予来自某个成员的产品优于来自其他成员的待遇；而国民待遇义务保证政府平等地对待国外和本国制造的产品。换言之，惠国待遇原则禁止一国在其他国家之间的歧视，国民待遇原则禁止一国歧视其他国家。在此，国民待遇原则和惠国待遇原则因非歧视原则而产生共振。惠国待遇原则的初目的，是保护之前通过贸易谈判达成的减免或收益，以便在各成员国之间建立一个公平的贸易环境。可以认为Warren F. Schwartz & Alan O. Sykes， “Toward a Positive Theory of the Most Favored Nation Obligation and Its Exception in the WTO/GATT System”， International Review of Law and Economics, 16（1996）, No. 1, p.27.（Schwartz等，1996），惠国待遇原则的目标是建立一个常规的、有序的并且可预见的贸易体系，如果这项原则得到贯彻，有理由期望相比过去更少的贸易争端。根据条约实践，惠国待遇初是完全可以选择的，一个国家可以按照协议规定的标准采用该原则或者进行修订。此外，在国际法上具有约束力的惠国待遇条款需要得到单边行为的确认。就其内容而言，惠国待遇标准所承认的利益仅包括对方国家承诺给予第三方的利益Georg Schwarzenberger， “The Principles and Standards of International Economic Law”， Recueil Des Cours, 117（1966）, No. 1, pp.198.（Schwarzenberger，1966）。在《TRIPS协议》之前，惠国待遇并不包括在知识产权国际条约中，没有哪个国家愿意在知识产权保护上给予外国人超过其本国国民的权限——对于公约成员而言，采用国民待遇原则进行保护似乎已经足够。在20世纪90年代初期，美国通过达成某些协议，给予美国国民一些其他成员的国民并不享有的权利。其他国家因此将惠国待遇作为多边框架下知识产权保护所必须的一项原则。WTO争端解决机构已经通过案例WTO， Report of the Panel on United States—Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998. WT/ DS176/R. 6 August 2001.（WTO，2001）确认，国民待遇原则和惠国待遇原则是《TRIPS协议》的两项基本原则Frederick M. Abbott， “Intellectual Property Rights in World Trade”， in Andrew T. Guzman & Alan O. Sykes eds.， Research Handbook in International Economic Law. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2007, p.454.特别需要注意的是，《TRIPS协议》第6条规定，在解决知识产权争端时，协议的任何条款均不得用以提出知识产权失效问题——因为要解决此类争端，就不可能遵守国民待遇和惠国待遇原则。参见李文中《知识产权与WTO》，载《对外经贸实务》，2001（3），41页。（Abbott，2007；李文中，2001）。故此，《TRIPS协议》引入惠国待遇条款，任何一个成员就知识产权保护方面提供给另一个成员国民的利益、优惠、特权或豁免应当立即、无条件地给予所有其他成员的国民《TRIPS协议》第4条。。这意味着，多边无条件惠国待遇作为WTO核心杨国华: 《WTO与知识产权协定》，载《中国经贸》，2000（7），40页。（杨国华，2000）的原则得以确认。加入WTO前，要取得惠国待遇，需逐个国家进行谈判；而加入WTO后，无须上述谈判就可以享受多边无条件永久正常贸易关系。这一规定反映了GATT的影响，要求所有成员将给予一个成员的特权立即且无条件地给予所有其他WTO成员。重要的是，该条规定并不仅限于《TRIPS协议》所规定的义务，而是扩展到对所有知识产权的保护，包括《TRIPS协议》排除在外的对表演者、录音录像制作者和广播组织的保护。特别需要注意的是，《TRIPS协议》第27条对可授予专利的客体规定，在遵守相关规定的前提下，对于专利的获得和专利权的享受不因发明地点、技术领域、产品是进口的还是当地生产的而受到歧视。回顾主要的非歧视条款——国民待遇原则和惠国待遇原则，都没有使用“歧视性”一词，而是运用了更加精确的语言来进行规范，WTO争端解决小组推断歧视性的范围应该超出了上述条款所规定的歧视性情况；并认为，歧视性的概念超出了区别对待的范围，它是一个规范性概念，内涵带有贬义，指因各种不同的不利对待所导致被迫接受的不合理要求Wolrad P. zu Waldeck und Pyrmont， “Special Legislation for Genetic Inventions—A Violation of Article 27 (1) TRIPS?”， in Wolrad P. zu Waldeck und Pyrmont, Martin J. Adelman, Robert Brauneis, et al. eds.， MPI Studies on Intellectual Property, Competition and Tax Law 6: Patents and Technological Progress in a Globalized World. Berlin: Springer Berlin Heidelberg, 2009, p.295.（zu Waldeck und Pyrmont，2009）。因此，《TRIPS协议》第27条的重要性体现在发达国家希望通过该条款，确保各成员不得因为发明地、发明领域或者产品的生产地而给予专利人歧视性待遇。更重要的，基于TRIPS的双边自由贸易协定（FTA）谈判将TRIPS所规定的专利权授予的范围进一步扩大María F. Jorge， “Intellectual Property Rights in the Agenda of the Development Countries. Intellectual Property Laws and Access to Medicine”， in Jorge M. MartínezPiva ed.， Knowledge Generation and Protection: Intellectual Property, Innovation and Economic Development. Berlin: Springer, 2008, p.155. （Jorge，2008）。惠国待遇条款特别强化了小国家在第三国市场面对贸易大国时的地位。根据《TRIPS协议》惠国待遇条款，通过两个成员之间的单边行为或者双边协议，授予或提供更强的保护（即超TRIPS保护或TRIPSPlus）或者改进注册程序等，都需要将上述优惠扩及全部《TRIPS协议》成员，以避免与《TRIPS协议》义务不相一致Thomas Cottier， “The Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights”， in Patrick F. J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer eds.， The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Vol. I. Berlin: Springer Science Business Media, 2005, p.1068.（Cottier，2005）。总之，在国际公约中，惠国待遇原则似乎更像是一个包含不同内容并且不断变化内容的“外壳”。1994年，在乌拉圭回合谈判后达成的具有实质性法律条款的协议中，惠国待遇发生了超乎预期的扩张，彻底背离了传统认知。在WTO章程中，惠国待遇原则已经发展到操作层面，远远超出外壳的范畴，成为成员必须遵守的具有实质性内容的现行法原则Michael Blakeney， Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPS Agreement. London: Sweet & Maxwell. 1996, pp.142.（Blakeney，1996）。惠国待遇和国民待遇并不要求实现普遍规范和规则的协调。相反，设计这些规则是为了允许各国保持其自身的政策空间，制定自己的标准和优先事项——只要所有的经济参与者，外国人和本国国民被同等对待Mike Moore， “The Democratic Roots of the World Trade Organization”， in Patrick F. J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer eds.， The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Vol. I. Berlin: Springer Science Business Media, 2005, pp.4041.（Moore，2005）。从另一个角度而言，由于WTO是跨国法律制定机制，作为一项国家间的非歧视原则，惠国待遇的重要性因为法律全球化比例的提高而逐渐提升。有人相信，如果全面贯彻惠国待遇，就可以提供商法统一化框架，通过要求成员（国）的立法权必须在符合公约所规定的实体法框架内运作，惠国待遇的运转造成了成员（国）主权的限制Gail E. Evans， Lawmaking under the Trade Constitution: A Study in Legislating by the World Trade Organization. Netherlands: Kluwer Law International, 2001, p.246.（Evans，2001）。第四节超国民待遇的妥协与争论各公约的国民待遇原则的措辞不尽相同下一章将就此展开详细讨论。，如《TRIPS协议》第3条的措辞背离了《巴黎公约》第2条、《伯尔尼公约》第5条第1款及《华盛顿条约》第5条所规定的同等对待的要求，即从1883年开始所规定的同样保护（the same protection）发展为1994年时的不低于待遇（treatment no less favorable）。这些条款的差别有限，然而无论在理论上还是在实践上，不低于待遇明确允许给予非本国国民更优惠的待遇，从而可能导致所谓的反向歧视（reverse discrimination）Thomas Cottier & Pierre Véron eds.， Concise International and European IP Law: TRIPS, Paris Convention, European Enforcement and Transfer of Technology. Netherlands: Kluwer Law International, 2008, p.17.（Cottier等，2008）。虽然作为抽象的规则，知识产权法律通常给予所有人同等保护，不给予本国人特权也不使其处于不利地位，但确实存在违背上述情况的例外Thomas Cottier， “The Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights”，in Patrick F. J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer eds.，The World Trade Organization: Legal, Economic and Political Analysis, Vol. I. Berlin: Springer Science Business Media, 2005, p.1067.（Cottier，2005）。我国于1990年9月7日颁布《著作权法》中国: 《中华人民共和国著作权法》，1990年9月7日，2001年10月27日，2010年2月26日。（中国，1990），自1991年6月1日起施行；1992年7月15日向WIPO递交加入《伯尔尼公约》申请书，并于1992年10月15日正式加入《伯尔尼公约》。由于中国当时的《著作权法》达不到所加入的《伯尔尼公约》的标准，而这些标准是一国在加入公约后必须赋予公约其他成员国国民的保护，因此在加入公约后必然会给予外国作品以特殊的保护以达到公约的要求。1992年1月17日，中美双方经过近两年的艰苦谈判，签署了《中国政府与美国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，简称《中美知识产权备忘录》（中国等，1992）。《中美知识产权备忘录》的第3条第3段规定，中国加入《伯尔尼公约》和《日内瓦录音公约》WIPO， Convention for the Protection of Producers of Phonograms against Unauthorized Duplication of Their Phonograms (Geneva Phonograms Convention), 29 October 1971.(WIPO, 1971b)后，上述公约将是《民法通则》第142条所指的国际条约。根据此规定，如果《伯尔尼公约》和《日内瓦录音公约》与中国国内法律、法规有不同之处，将适用国际公约，但中国在公约允许的情况下声明保留的条款除外。此规定被视为美国在知识产权保护谈判中的一个重大胜利在《中美知识产权备忘录》中，美国还得到了中国对保护知识产权立法方面，特别是对中国国内法进行相应修改和增加的承诺。如: （1）修改专利法。将专利保护范围，扩大到所有化学发明，包括药品和化学物质，包括产品和方法；未经专利权人许可，他人不得制造、使用或销售专利产品；专利保护期延长为二十年；当专利申请使用者在使用前按合理的商业条款和条件请求权利人允许其使用，并在合理长的时间内未得到这种允许时，可以实施强制许可。（2）修改著作权法。按照《伯尔尼公约》《日内瓦录音公约》，对中国《著作权法》及其实施条例作相应修改，并颁布新条例，使之与公约和备忘录一致；增强对计算机软件的保护，并且按照公约规定，保护不要求履行手续，保护期为五十年。（3）颁布有关防止不正当竞争的法律。为保证根据《巴黎公约》的规定，有效地防止不正当竞争，制止他人未经商业秘密所有人的同意，以违反诚实商业惯例的方式披露、获取或使用其商业秘密。参见杨国华《中美知识产权谈判的影响及启示》，载《国际经济合作》，1998（7），60～61页。（杨国华，1998），因为它使得中国无论是从国际法还是国内法上都承担了与其他签约国一样的保护国外版权人权利的义务Andrew C. Mertha， The Politics of Piracy: Intellectual Property in Contemporary China, New York: Cornell University Press, 2005, p.129.（Mertha，2005）。上世纪末，我国积极要求恢复在GATT中的合法地位，同时GATT也正在进行《与贸易有关的知识产权协议》的讨论。中国当时颁布的《实施国际著作权条约的规定》中国: 《实施国际著作权条约的规定》，1992年9月25日。（中国，1992）吸收了《TRIPS协议》草案的内容，许多条款直接来源于《中美知识产权备忘录》，部分规定超出了《伯尔尼公约》而更接近《TRIPS协议》许超: 《关贸总协定与我国的著作权保护》，载《著作权》，1994（1），35页。（许超，1994）。例如，《实施国际著作权条约的规定》明文将计算机程序视为文字作品参见《实施国际著作权条约的规定》第7条、《TRIPS协议》第10条第1款和《伯尔尼公约》第2条第1款。，保护由不具有作品性质材料构成的编辑作品（数据库）参见《实施国际著作权条约的规定》第8条、《TRIPS协议》第10条第2款和《伯尔尼公约》第2条第5款。欧盟关于数据库权利保护的努力早见于1996年的《关于数据库的法律保护指令》（96/9/EC）。该指令指出，由于各成员国对数据库的著作权保护的形式各不相同，这种不协调有碍共同体内货物或者服务的自由流通。96/9/EC指令可以看作是特殊权利保护制度的典型实例，参阅第四章第三节关于国民待遇原则与特殊权利保护制度的讨论。欧盟2004年的《知识产权执法指令》（2004/48/EC）基本遵守《TRIPS协议》第三部分关于知识产权执法的相关规定，但由于欧盟力图加大对知识产权的保护和执法以维护自身的经济利益，指令也包括一些超TRIPS条款。参阅章第三节第二小节的讨论。此外，关于加入《伯尔尼公约》后，中国著作权制度的变迁，尤其是1991—2001这十年间的具体说明，参阅第三章第二节小节。。对于计算机软件的保护，根据《计算机软件保护条例》中国: 《计算机软件保护条例》，1991年5月24日。本篇法规已被《计算机软件保护条例》（发布日期: 2001年12月20日，实施日期: 2002年1月1日）废止。（中国，1991a），计算机软件的保护必须履行登记手续《计算机软件保护条例》（1991年）第24条。，且保护期为二十五年，在保护期满前可以再续展二十五年《计算机软件保护条例》（1991年）第15条。；但是根据《实施国际著作权条约的规定》，外国计算机程序可以不履行登记手续，且直接授予五十年保护期《实施国际著作权条约的规定》第7条。。对于汇编作品，特别是数据库保护，当时的著作权法没有提供对数据库的保护；但是依据《实施国际著作权条约的规定》对外国数据库按照编辑作品提供保护《实施国际著作权条约的规定》第8条。。特别需要注意的是，《实施国际著作权条约的规定》第19条的概括性规定作为兜底条款，即本规定施行前，有关著作权的行政法规与本规定有不同规定的，适用本规定；本规定与国际著作权条约有不同规定的，适用国际著作权条约。由于《实施国际著作权条约的规定》仅适用于外国作品《实施国际著作权条约的规定》第1条即规定: 为实施国际著作条约，保护外国作品著作权人的合法权益，制定本规定。，它所赋予的新的权益不能为国内著作权人享有，这使得在中国境内，中国著作权人使用国内法，国内著作权人在许多方面受到的保护低于外国著作权人受到的保护，即产生了著作权保护的超国民待遇现象。这在国内法与国际法交汇时并不常见，也显示了在知识产权领域中国受到外界的巨大影响Andrew C. Mertha, The Politics of Piracy: Intellectual Property in Contemporary China, New York: Cornell University Press, 2005, p.129.（Mertha，2005）。有学者明确指出沈木珠、乔生: 《中国知识产权保护攀高与超标的思考》，载《国际贸易问题》，2002（1），55页。（沈木珠等，2002），是因为美国政府利用特别301条款对我国知识产权保护施加压力，特别是1994年以后美国贸易代表依中美知识产权协议对我国知识产权执法进行多次审查，才导致中国的知识产权保护脱离实际地不断攀高，使某些方面达到了超国民待遇甚至超世界水准的境地。中国知识产权学界几乎一致承认超国民待遇带来的危害。有学者认为沈仁干: 《谈我国著作权法的修改》，载《知识产权》，2001（6），4页。（沈仁干，2001），作为一种过渡性安排，超国民待遇的安排不无道理，但是作为法律法规，则不利于调动本国国民创作与传播作品的积极性，亦有损国家形象。也有学者认为韦之: 《从伯尔尼公约看中国著作权法之修改》，载《中外法学》，1997（5），94页。（韦之，1997），这种消极歧视对外国人的歧视为“积极歧视”，对本国人的歧视则为“消极歧视”或“反向歧视”，又称“超国民待遇”。的情况虽然在各国完善其著作权法制的过程中也曾经出现过，但是如此大规模的歧视本国作品在世界著作权历史上是史无前例的；其危害，小而言之是使得本国著作权人相对于外国著作权人处于竞争劣势，大而言之有损国家尊严。关于是否应取消对中国国内知识产权权利人的歧视性对待，国内知识产权学界同样达成了基本共识。一种观点认为许超: 《超国民待遇问题——谈谈中国著作权法的修改（一）》，载《中国专利与商标》，1999（1），46页。（许超，1999），是否取消超国民待遇原则，同一国的具体国策有关。如果将知识产权与其他有形财产一样看待，将保护知识产权、尊重知识作为立国的基础，则不能允许在知识产权保护方面有超国民待遇，这样的政策只能导致对本国人的歧视，挫伤本国作者的自尊心与创作积极性。另一种观点认为吴汉东: 《国际化、现代化与法典化: 中国知识产权制度的发展道路》，载《法商研究》，2004（3），75页。（吴汉东，2004），超国民待遇是中国初加入国际公约，尚未来得及修改国内法时的不得已而为之；随着法律的修改，提高对本国国民著作权保护水平，会达到内外平衡。还有学者呼吁对未来的知识产权立法，如电子商务规范的建立，应该考虑民族产业的发展，千万不要再出现以往法律中的超国民待遇现象张平: 《我国电子商务立法的误区》，载《网络法律评论》，2001（1），9页。（张平，2001）。2001年10月，我国《著作权法》进行了颁布后的次修订，修订内容涉及权利内容、权利客体、权利保护和权利限制等诸多方面冯晓青、杨利华: 《我国〈著作权法〉与国际知识产权公约的接轨》，载《南京社会科学》，2002（7），68～75页。（冯晓青等，2002），具体增、删、改53处。此次修订的主要目标是将本国法与国际接轨，以达到知识产权国际公约的保护标准，消除超国民待遇现象；其实际意义在于，修订后的《著作权法》显著提高了我国著作权人的保护水平宋木文: 《来之不易的重要进展——亲历著作权法修改感言》，载《出版发行研究》，2001（12），5页。对于中国《著作权法》2001年和2010年的两次修改，也有学者认为，2001年修订《著作权法》更多的是为了满足加入WTO的要求，采取“能不改就不改”的修订原则；而2010的修法仅仅是为了履行WTO争端裁决进行的“小修”，都没有落实对著作权人权利加强保护条款的修改。因此中国《著作权法》的修订不能只是不触碰实质的隔靴搔痒的“小修”，而必须立即启动实质性修改进程。参见郭寿康: 《加快〈著作权法〉实质性修订进程》，载《中国新闻出版报》，20100527，第8版。（宋木文，2001；郭寿康，2010）。事实上，在20世纪末伴随着市场经济的发展，中国逐渐融入世界经济贸易体系，超国民待遇作为当时为适应本国经济发展水平同时不违反所加入的国际多边经贸条约的一种妥协，在国际投资法领域也曾引起巨大的争论。如有学者认为沈伟、汤华东: 《“超国民待遇”透析——兼与张韬同志商榷》，载《国际贸易问题》，1997（5），49～52页。（沈伟等，1997），随着经济发展和技术管理现代化，超国民待遇的负面效益日益显著，应逐步取消；但也有学者认为王志永: 《超国民待遇研究》，载《比较法研究》，2004（5），123～131页。（王志永，2004），超国民待遇具有合理性，同时形式和实质均具有合法性也有国外学者认为，在某些情况下，如果适用国内法规会不适当地阻碍或禁止外国公司的进入或运行，采用超国民待遇措施对于自由贸易就是必须的。其原因是，，尽管一些国内立法有充足合法治理的目的，但是对本国国民合适的目的，未必对于外国人就一定合适；第二，考虑到在不同国家有不同的经济和贸易制度，应该允许不同的外国商业结构和运行模式。参见Joel P. Trachtman, The International Economic Law Revolution and the Right to Regulate. Cameron May Ltd., 2006, p.348。（Trachtman，2006），对东道国国民经济发展有利有弊，应当暂缓取消。对这种超国民待遇合法合理论有学者质疑丁伟: 《“超国民待遇合理合法论”评析——外商投资领域国民待遇制度的理性思辨》，载《政法论坛》，2004（2），164～170页。（丁伟，2004），指出超国民待遇于法无据、于理相悖，应重塑我国的外资优惠政策的思路，逐步消除超国民待遇现象。这些讨论和观点对中国知识产权学界亦有不小的影响。本 章 小 结自《巴黎公约》以来，国民待遇原则成为众多知识产权公约所确认的首要原则，也是现行知识产权国际保护的基石。本章分四个部分研究国民待遇原则的历史与涵义。本章节分析为什么要在知识产权国际公约中引入国民待遇原则。本节指出，国民待遇原则是指在知识产权保护方面，各成员国之间相互给予成员国国民与本国国民的同等待遇，引入国民待遇原则主要是为了达到便于国际司法解释和在采用不同保护标准的国家统一法律适用这两个目标。本章第二节揭示了国民待遇原则在知识产权公约中的历史嬗递。从历史文本中可以发现，各公约的国民待遇原则的措辞并不相同，从1883年《巴黎公约》所规定的同样保护逐渐发展为1994年《TRIPS协议》所规定的不低于待遇。本节指出，尽管《巴黎公约》引入了国民待遇原则，但因为缺少实体性规范，导致一些成员国只提供相对很少的知识产权保护。《TRIPS协议》在某种程度上解决了知识产权规范上国民待遇原则与主张国家主权之间的紧张关系，因而得以提高知识产权国际保护的保护标准并支持扩大相关知识产权成果流通的自由化。本章第三节研究国民待遇原则与其他知识产权国际保护原则之间的关系。国民待遇原则的适用不是孤立的，它同知识产权具体制度以及其他知识产权国际