变化与回应:公私合作的行政法研究

    行政法诞生于19世纪自由法治国家背景之下。行 政法体系主要由行政主体、行政行为和行政救济的三 个组成部分架构，其中行政行为居于核心地位。但20 世纪中后期，行政法赖以建立和存在的国家理论、法 治理念以及行政法研究对象均发生了重大变迁，传统 行政法面临挑战。行政法必须根据公共行政的发展， 适时变化与革新，以适应公共行政不同阶段的发展需 要。
     陈军所著的《变化与回应(公私合作的行政法研 究)》正是基于这种考虑，拟透过公私合作的视角， 尝试运用行政法学的基本原理、行政学、政治学和经 济学等学科的有关知识，采取比较、实证等研究方法 ，研究公私合作背景下行政法的变化与革新，建构适 应公私合作发展需要的行政法基本制度。

　　陈军，男，汉族，1974年，中共党员，河南省固始人，现任韶关学院法学院副院长，副教授、法学博士。主要研究方向：宪法与行政法基本理论。社会兼职：韶关市人民政府法律顾问、韶关市人大依法治市办特约法制观察员、浈江区人民检察院人民监督员、广东韶关众同信律师事务所兼职律师、韶关仲裁委员会仲裁员。学术成果：主持*课题一项、市级课题一项、校级课题三项，参与国家课题两项，参与省、部级项目多项，参编教材两部，在学术期刊上发表期刊论文数30余篇。

摘要
导论
章  公私合作的理论依据及演进历程
  节  公私合作的内涵
  第二节  公私合作的理论依据
  第三节  公私合作的演进历程
第二章  公私合作的行政法行为形式
  节  行政行为形式选择自由理论
  第二节  公私合作主要法律形式——行政契约
  第三节  公私合作法律形式之补充——私法契约
  第四节  非正式行政行为
  第五节  公私合作行为形式的行政法实证分析
  ——以“治安承包”为中心考察
第三章  公私合作的行政法规制
  节  公私合作行政法规制的必要性
  第二节  我国公私合作的行政法规制
  第三节  我国公私合作的行政法规制的实证分析
  ——以特许经营为中心考察
第四章  公私合作背景下行政法的变化与革新
  节  公私合作推动了行政法与私法融合
  第二节  公私合作背景下行政法基本理念的变化
  第三节  公私合作背景下行政主体的变化
  第四节  公私合作背景下公私合作行为孕育产生
  第五节  公私合作背景下行政程序法的变化与革新
  第六节  公私合作背景下行政任务完成方式变迁
第五章  公私合作的行政法基本制度的建构
  节  私人的行政主体法律地位的确立
  第二节  公私合作行为的建构
  第三节  公私合作程序的建构
  第四节  公私合作中的国家责任担保责任和监督责任的回应
  第五节  私人主体的国家赔偿责任的确立
  第六节  公私合作背景下司法审查制度的重构
第六章  公私合作背景下行政法构造变革
  节  契约行政对传统依法行政的冲击与消解
  第二节  冲击与回应：公私合作背景下行政法体系重构
  第三节  公私合作背景下行政法学方法论之变迁
  第四节  公私合作规制制度——自我规制制度探析
  第五节  公私合作背景下行政法发展动向分析
结语：变化、回应与前瞻
参考文献
后记

　　二、公私合作类型
　　公私合作作为公部门和私部门合作共同完成行政任务的集合概念，几乎可以运用到所有国家公权力领域，其形态在实务上也具有多样性，在不同行政领域亦有不同的合作模式。依学者之间，现行法制和行政实务上主要的公私合作类型及合作模式有以下几种
　　（一）行政委托
　　行政委托是公私合作模式在行政实务中运用多的模式，同时也是问题复杂繁多、学说意见分歧较大的一种公私合作类型。行政委托是行政机关利用民间力量的一种手段，本身是民营化的一种，同时行政委托也涉及公部门和私部门共同合作完成行政任务，因此，亦是公私合作中的一种类型。
　　行政委托指行政机关在保留行政任务权限和行政任务责任的前提下，将行政任务的实际履行部分借助私人力量以达到完成目的。一般学说将行政委托进一步区分为“公权力委托”与“业务委托”两大类型。
　　1．公权力委托
　　公权力乃是执行国家意志，实现国家目的，为国家所垄断的一种国家权力。公权力的范围，依行为之主体、目的、内涵、法之形式等要素，依具体事件判断：（1）行为之主体具有命令、强制之手段，国家与人民并非立于平等地位者。（2）行为之性质依法为国家独占经营之事业，人民舍此别无选择之余地，其利用关系具有强制者。（3）行为之目的乃在实现国家应完成之公共任务者。（4）行为以行政程序法上法规命令、行政处分或公法契约的方式作成者。[2]公权力委托是指行政机关为执行特定行政事务，将公权力授予公权力以外的私人或团体行使。公权力委托实质上将公权力的权限转移到行政机关以外的私人或团体手中，私人或团体在委托范围内视为行政机关，以自己名义执行受托事项。公权力委托是私部门与公部门合作程度的公私合作类型。私部门一方面办理涉及公权力的行政事务，一方面在委托范围内以自己名义行使公权力。
　　需要指出的是，这里的公权力委托是作为公私合作的一种类型，和我国行政法中的法律委托有所不同。法律委托是指行政机关委托行使一定行政职能，这类法律委托是基于法律法规的授权，行政机关将一定的职能委托于依法成立的符合一定条件的管理公共事务的事业组织，被委托的组织只能以委托机关的名义对外处理行政事务，而且终责任由委托机关承担。如我国《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”第19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”
　　公私合作中的行政委托，行政机关通常以行政契约的形式，也可以以行政行为或其他方式做出委托，受托人以自己名义独立行使权力处理行政事务。行政委托不要求受托的私人作出法律行为，也可以是事实行为，关键是在于看私人是否独立行使公权力。如行政实务实践中，为了吸引民间资金参与基础设施的建设，基础设施建成后允许私人部门在若干年内向基础设施的使用者收取一定的费用，这里的收费实则是依据政府和私人签订建立基础设施的合同赋予私人行使公权力的一种方式。
　　2．业务委托
　　业务委托是行政委托的另一类型，此类型不涉及公权力行使，仅是行政业务的委托，在行政实务上常被称为“委托外包”、“委外”、“签约外包”或“公办民营”。近年来，随着民营化的扩展与合作国家理念的盛行，业务委托已逐渐成为公私合作在行政实务中被广为运用的类型。在不涉及公权力行使的前提下，国家向社会提供公共服务的诸多方面均已出现将其部门行政业务委托与私人部门，利用私人部门的资金、技术和管理经验合作提供社会公共服务的情形。
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