描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787562073086
序言 …… 001
章
刑法概说 …… 001
001 |节刑法的概念、分类和性质
001 |一、刑法的概念
002 |二、刑法的分类
003 |三、刑法的性质
004 |第二节刑法的目的、任务与机能
004 |一、刑法的目的
004 |二、刑法的任务
005 |三、刑法的机能
006 |第三节刑法规范和刑法典体系
006 |一、刑法规范
007 |二、刑法典体系
第二章
刑法基本原则和效力范围 …… 011
011 |节刑法基本原则
011 |一、罪刑法定原则
013 |二、适用刑法人人平等原则
014 |三、罪刑相适应原则
015 |第二节刑法的空间效力范围
015 |一、属地管辖原则
016 |二、属人管辖原则
017 |三、保护管辖原则
018 |四、普遍管辖原则
019 |五、船(机)旗管辖原则
025 |六、驻外使领馆内犯罪的管辖及对外国刑事判决的承认与否
027 |第三节刑法的时间效力范围
027 |一、刑法的生效时间
027 |二、刑法的失效时间
027 |三、刑法的溯及力
第三章
犯罪及犯罪构成要论 …… 030
030 |节犯罪的属性
030 |一、犯罪不是生活行为的固有属性
031 |二、犯罪只是生活行为的关系属性
032 |三、犯罪是一种价值判断的结论
034 |第二节对犯罪的认识
034 |一、对犯罪不能用认知活动来理解
036 |二、对犯罪只能用评价活动来把握
037 |第三节犯罪的概念
037 |一、立法规定的犯罪概念
040 |二、司法认定的犯罪概念
041 |三、立法规定的犯罪与司法认定的犯罪之间的关系
041 |第四节犯罪的本质
041 |一、犯罪本质的含义和特征
043 |二、犯罪本质的主要学说
045 |第五节犯罪构成
045 |一、犯罪构成的概念和特征
047 |二、犯罪构成与犯罪本质的关系
049 |三、犯罪构成的意义
049 |四、本书的犯罪构成体系
第四章
刑事违法性的标准 …… 052
052 |节刑事违法性概述
052 |一、刑事违法性的概念
052 |二、刑事违法性的评价标准
053 |三、刑事违法性的量
054 |第二节犯罪客观要件
054 |一、犯罪客观要件概述
055 |二、行为主体
061 |三、危害行为
070 |四、行为对象
073 |五、危害结果
078 |六、刑法因果关系
090 |第三节法益
090 |一、法益的概念和本质
094 |二、法益的功能
099 |三、法益的分类
101 |四、如何确定具体犯罪(罪名)的法益
第五章
刑事违法性判断的步骤 …… 106
106 |节刑事违法性判断概述
106 |一、主观意识与客观事实相符合是人类认识活动的基本途径
107 |二、生活行为与犯罪客观要件相符合是刑事违法性判断的路径
108 |第二节犯罪客观要件形式符合判断
108 |一、犯罪客观要件形式符合判断的概念和特征
112 |二、犯罪客观要件形式符合判断的方法
113 |三、犯罪客观要件形式符合判断的例证
114 |第三节犯罪客观要件实质符合判断
114 |一、犯罪客观要件实质符合判断的概念和根据
120 |二、先作犯罪客观要件形式符合判断后作实质符合判断的意义
121 |三、犯罪客观要件形式符合判断与实质符合判断的统一
122 |第四节犯罪客观要件前提符合判断之一
122 |一、犯罪客观要件前提符合判断的概念
124 |二、犯罪客观要件前提的特征
125 |三、必须进行犯罪客观要件前提符合判断的原因
126 |第五节犯罪客观要件前提符合判断之二
127 |一、正当防卫
138 |二、紧急避险
143 |第六节犯罪客观要件前提符合判断之三
143 |一、典型超法规刑事违法阻却事由
166 |二、非典型超法规违法阻却事由
第六章
主观恶性的标准 …… 175
175 |节主观恶性概述
175 |一、主观恶性的概念及评价标准
176 |二、用主观恶性概念代替有责性概念的合理性
178 |三、主观恶性的量
179 |第二节犯罪主观要件
179 |一、故意
186 |二、过失
199 |三、犯罪目的
204 |第三节损人意志
204 |一、损人意志概述
206 |二、损人意志是主观恶性的本质所在
209 |三、主观恶性之评价标准的层次
第七章
主观恶性判断的步骤 …… 222
222 |节犯罪主观要件形式符合判断
222 |一、故意要件形式符合判断
223 |二、过失要件形式符合判断
225 |第二节犯罪主观要件实质符合判断
225 |一、故意要件实质符合判断
235 |二、过失要件实质符合判断
239 |第三节犯罪主观要件前提符合判断
239 |一、犯罪主观要件前提符合判断概述
242 |二、刑事责任能力
251 |三、期待可能性
第八章
司法认定犯罪的逻辑顺序和实操步骤总结 …… 258
258 |节司法认定犯罪的逻辑顺序
258 |一、先进行客观事实的评价后进行主观意志的评价
259 |二、先形式判断后实质判断
262 |三、先入罪判断后出罪判断
263 |四、先层次价值判断后第二层次价值判断
265 |第二节司法认定犯罪的实操步骤
265 |一、司法认定犯罪就是将生活行为的客观事实和主观心态分别与犯罪客观要件和犯罪主观要件相比较
265 |二、司法认定犯罪的过程应当分解为六个步骤
267 |第三节司法认定犯罪按顺序分步骤进行的重大意义
267 |一、有助于司法保障人权
268 |二、有助于使认定犯罪的结论取得公信力
268 |三、有助于规范法官认定犯罪的思维路径
第九章
犯罪停止形态 …… 270
270 |节犯罪既遂形态
270 |一、犯罪既遂形态的概念及特征
273 |二、犯罪既遂标准的法定性
278 |三、犯罪成立标准说不合逻辑
280 |四、犯罪既遂与犯罪成立的关系
281 |五、犯罪既遂的类型及处罚原则
285 |第二节犯罪预备形态
285 |一、犯罪预备形态的概念及特征
287 |二、犯罪预备行为出罪与入罪的理由
289 |三、国(境)外犯罪预备立法例及其分析
295 |四、根据我国《刑法》第22条处罚犯罪预备行为的条件
297 |五、犯罪预备的处罚原则
298 |第三节犯罪未遂形态
298 |一、犯罪未遂形态的概念及特征
300 |二、犯罪未遂成立的范围
303 |三、犯罪未遂的类型
304 |四、犯罪未遂的处罚原则
305 |第四节犯罪中止形态
305 |一、犯罪中止形态的概念及特征
308 |二、自动放弃可能重复的侵害行为的定性
309 |三、危险犯既遂后仍能成立犯罪中止
310 |四、犯罪中止的类型及处罚原则
第十章
共同犯罪 …… 312
312 |节共同犯罪的构成要件
312 |一、二个以上犯罪主体
313 |二、具备共同犯罪故意
314 |三、实施共同犯罪行为
314 |四、因欠缺共同犯罪故意而不能构成共同犯罪的情况
317 |第二节共同犯罪的主要类型
317 |一、简单共犯与复杂共犯
318 |二、一般共犯与犯罪集团
319 |三、任意共犯与必要共犯
319 |第三节聚众犯罪
319 |一、聚众犯罪的概念和特征
321 |二、聚众犯罪的分类
322 |第四节共同犯罪人的分类及量刑
322 |一、主犯及量刑
324 |二、从犯及量刑
325 |三、胁从犯及量刑
326 |四、教唆犯及量刑
329 |五、聚众犯罪人的种类及量刑
330 |第五节共同犯罪故意的认定
330 |一、实行犯之间共同犯罪故意的认定
332 |二、现场帮助者与现场实行者之间共同犯罪故意的认定
332 |三、共谋共同正犯之共同犯罪故意的认定
333 |四、承继共同正犯之间共同犯罪故意的认定
333 |五、教唆犯与实行犯之间共同犯罪故意的认定
335 |六、帮助犯与实行犯之间共同犯罪故意的认定
336 |七、组织犯与实行犯、帮助犯之间共同犯罪故意的认定
第十一章
一罪的类型 …… 337
337 |节一行为只能认定为一罪
338 |一、想象竞合犯
339 |二、法条竞合
341 |三、持续犯
343 |四、结果加重犯
344 |第二节数行为刑法规定为一罪
344 |一、结合犯
347 |二、牵连犯
352 |第三节数行为司法处理为一罪
352 |一、连续犯
353 |二、吸收犯
第十二章
刑罚根据及刑罚种类 …… 360
360 |节刑罚的概念和特征
360 |一、刑罚只能由法院判处
360 |二、刑罚的内容是限制或剥夺重要权利
360 |三、刑罚只能对构成犯罪的人适用
361 |四、刑罚种类及其适用标准是刑法明文规定的
361 |五、刑罚适用必须依照刑事诉讼程序
361 |六、刑罚执行机关是特定国家机关
361 |第二节刑罚的根据和目的
361 |一、刑罚的报应根据
362 |二、刑罚的功利根据
364 |三、刑罚的经济性根据
366 |四、刑罚的人道根据
368 |五、刑罚目的
368 |第三节我国刑罚体系及刑种
368 |一、刑罚体系的概念
369 |二、主刑
376 |三、 附加刑
第十三章
量刑情节及刑罚制度 …… 383
383 |节量刑情节
383 |一、量刑的概念
384 |二、量刑情节的种类
389 |三、量刑情节的适用
396 |第二节刑罚裁量制度
396 |一、累犯
398 |二、自首和坦白
403 |三、立功
407 |四、数罪并罚
411 |五、缓刑
415 |第三节刑罚执行制度及消灭制度
415 |一、 减刑
417 |二、假释
419 |三、追诉时效
420 |四、特效
后记 …… 422
一、创著本书的小心愿
自攻读刑法博士学位时起,我就对犯罪构成体系问题产生了浓厚的兴趣,但苦于当时的知识积累不够,不敢动笔涉猎。博士毕业以后,为了评职称,我写了一些零散的文章,出版了《罚金刑论》专著,但自认还是没有能力撰写犯罪构成体系这样宏大刑法问题的论著。自2005年评上教授以来,我逐渐产生了研究犯罪构成体系的强烈冲动,在就此问题发表了十几篇文章、撰写了两本专著之后,我又产生了创著一部《刑法总论》的冲动。这一冲动来自于学者之本能。我深深知道,做这样一件事情,是吃力不讨好的。当今学界都非常看重在法学类核心期刊发表论文,对于学术专著的写作并不给予应有的重视。但是,在激情燃烧之冲动的驱使下,我历经多年不改痴心,一点一点不断积累,不断地提出新观点,论证新观点,解决体系性问题。至此书成稿,我仍搞不明白,自己费这么大力气,写这样一部可能被学术大家嘲笑的书,究竟是为了什么。也许不是为了什么,只是为了内心不可名状的学术冲动,只是为了冷却激情燃烧对自己炽热的烧烤,只是为了自己每日努力之过程的快乐。
二、创著本书的小阶段
在本书即将出版之际再回过头来看,我创著这本小书的过程,可分为三个阶段。
阶段(2007年1月至2010年1月):为了参加2007年5月在西北政法大学举行的全国“刑事违法性”专题研讨会,我花了4个月的时间撰写参会论文。在这期间,我比较系统地研究了“刑事违法性”问题的相关资料,形成了一些粗浅的看法。会后把参会论文和交流心得进行了整理,在《北方法学》发表了“犯罪与刑事违法性关系论纲”,在《学术交流》发表了“论形式违法性与实质违法性的关系——兼论刑事违法性与社会危害性的关系”,在《法商研究》发表了“犯罪只能是价值判断”。在这3篇论文的基础上,我在中国法制出版社出版了专著《犯罪论体系——司法评价犯罪的标准、步骤和方法》。在本书中,我比较研究了“四要件”、“双层次”、“两要件”等犯罪论体系,从哲学根据、逻辑自恰角度,较为系统地论证了自己提出的“四标准六步骤”犯罪构成体系。虽然这一体系具有独创性,但它毕竟是新生之物,其形必丑,其意亦未达。从总体上说,我对这一体系论证还比较宏观、粗糙,还有待花很大力气来完善它。
第二阶段(2010年2月至2012年12月):在此期间,我在《学术交流》发表了“伦理规范违反意志是主观恶的价值标准”,在《河北法学》发表了“犯罪客体是刑事违法的价值标准”,在《广州大学学报》(社会科学版)发表了 “论犯罪客观要件是刑事违法的具体价值标准”。在这3篇论文的基础上,我在社会科学文献出版社出版了专著《犯罪判断学》。本书在坚持“四标准六步骤”的犯罪论体系的基础上,
重点对专门性知识进行了阐述和说明,对于《犯罪论体系——司法评价犯罪的标准、步骤和方法》中个别问题的提法进行了改正。比如,在《犯罪论体系——司法评价犯罪的标准、步骤和方法》一书中,我论证了“刑事违法可普遍化判断”、“主观恶可普遍化判断”两个步骤。由于“可普遍化”问题涉及到非常不好理解的哲学问题,使读者感到不好接受,所以,本书将“可普遍化判断”改正为“前提符合性判断”。我认为,刑法分则规定的犯罪客观要件都必然具有一个前提,那就是“不存在法益冲突或虽然存在法益冲突却侵害了一个大法益而保护了一个小法益”。这个前提是我国《刑法》第20、21条之规定所必然蕴含的结论。所有法规范都具有“前提”或“假定条件”,这是法规范之逻辑结构所必然蕴含的结论。任何一个法规范都由“假定、行为模式和后果”三部分组成。假定部分就是行为模式的前提。不仅刑法对于犯罪客观要件的规定必然有“假定条件”或“前提”,而且刑法对于故意要件、过失要件的规定,也必然有“假定条件”或“前提”。这一“前提”就是,被评价为具有故意或过失罪过的行为人,其必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力且其行为当时的客观情况具有期待可能性。如果行为人没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力或行为当时不能期待着行为人产生守法意识,就不符合故意要件和过失要件的“前提”,其心理态度当然也就不能被评价为故意型和过失型的主观恶。我国《刑法》第17、18条对于故意、过失要件的前提条件有专门规定。
第三阶段(2013年1月至2016年10月):在这期间,我在坚守“四标准六步骤”犯罪构成体系的基础上,对前两本书的部分论证过程和具体观点进行了修改和完善。对于《犯罪判断学》中的具体段落和文字进行了大量的删减、修改,所修正之处达百处之多,修正之文字达万余;对部分体系中的分观点也进行了较多的修正,观点修正达十几个之多。除此之外,我还从新角度、新根据方面论述了犯罪停止形态、共同犯罪和一罪类型问题,力图使这三大理论之具体观点,能与“四标准六步骤”犯罪构成体系相匹配。为使我的《刑法总论》保持体系的完整性,我也根据刑事立法和司法解释,简单地论述了刑罚根据和刑罚制度的一些主要问题。
三、创著本书的小观点
本书认为,根据功能的层次性,应当将犯罪成立的价值标准加以分解。这样会更加明确每个价值标准特有的功能。“犯罪客观要件”和“法益侵害”是刑事违法的评价标准;“故意、过失要件”和“损人意志”是主观恶性的评价标准。生活行为在客观效果上和主观心态上分别符合前后两组标准,才能被认定为犯罪。根据评价规则,一般应当将认定犯罪的评价活动分解为若干步骤,即司法者在将生活行为与四个价值标准相对比时,一定要分解为若干环节或者步骤。每一个步骤都要上升为一个逻辑范畴,或者说要为每一个步骤起一个专有名称,该名称能够表达其根本特征。每一步骤的名称与序号要恒定组合在一起,或者说步骤名称和步骤序号可以互相代表,不能错位。
首先,司法认定犯罪的活动应当从大的方面来分解,必须分解为客观效果的评价和主观心态的评价两大上位步骤。前者就是刑事违法性的评价;后者就是主观恶性的评价。
其次,还要把客观效果与主观心态的评价再分解为下位步骤。现用序号与专有名称(范畴)组合起来,以标识其步骤如下:步为犯罪客观要件形式符合判断;第二步为犯罪客观要件实质符合判断;第三步为犯罪客观要件前提符合判断;第四步为犯罪主观要件形式符合判断;第五步为犯罪主观要件实质符合判断;第六步为犯罪主观要件前提符合判断。
从评价规则上讲,司法者认定犯罪成立的思维路径,要严格按上述六个步骤的顺序进行,不能跳跃,更不能更改。但是,如果认定犯罪不成立,可以对不符合犯罪客观要件或主观要件的某个方面直接作出判断,不受上述六个步骤顺序的决定。以上体系可称为“四标准六步骤”体系。
在犯罪停止形态方面,我认为,犯罪既遂是指行为人具有罪过,其实施的行为符合犯罪客观要件,且达到了刑法分则条文为其设置法定刑的进程(进度)。其具有如下特征:,行为符合犯罪客观要件且不具有违法阻却事由;第二,行为达到刑法分则条文为其设置法定刑的进度;第三,行为人有罪过且具备刑事责任能力。根据《刑法》第22条处罚犯罪预备行为,应当同时符合下列条件:,预备行为的目标必须是严重犯罪。侵害生命权、公共安全等严重犯罪的预备行为一般可罚,情节犯和数额犯的预备行为一般不可罚;第二,预备行为对于完成目标犯罪起到实质作用;第三,口供以外的证据能排除合理怀疑地证明行为人将要实施的目标犯罪。刑法理论应对我国未遂犯成立的范围作出总结,这对于指导司法办案非常有意义。关于未遂犯成立的范围,我赞成过失犯罪、间接故意犯罪、危险犯、情节犯没有未遂形态的观点,认为数额犯一般没有未遂形态。在共同犯罪方面,我对于共同犯罪故意的认定提出了系列观点。在一罪类型方面,我认为我国刑法中存在结合犯的情况,牵连犯是法定的一罪,法定性是其重要的特征。除刑法分则有明确规定的情形以外,不存在司法处断的牵连犯。对于吸收犯,我提出了“侵害同一对象之相同法益的数行为之间当然吸收”的观点,并对吸收犯作了新的分类。对于刑罚根据和刑罚制度的主要问题,我也提出了一些自己的看法。
四、创著本书的小价值
理论具有稳定性和相对滞后性(相对于实践而言)。如果一种理论长期不变,其中有的观点,可能会脱离社会需要。所以,理论应当及时总结社会实践经验,不断丰富、发展和创新自己,并要敢于摒弃不适应实际情况和实践需要的旧观点、旧框框、旧本本,创立新观点、新体系、新常态。根据这样的要求,勇于承担社会责任的学者,应当不断探索,敢于探索,尝试着创新理论观点。这是学者的使命。如果众多的学者都这样做了,那么反映实践前沿需要的新理论、新观点就能不断被创造出来。
和其他学术领域的理论体系一样,刑法理论也需要百花齐放,百家争鸣。不一样的理论观点,对于通说的观点不但没有害,反而有益。小众观点不断涌现和成长,方能衬托出大众观点的存在性与合理性。如果没有许许多多小众观点的萌生和成长,那么通说的观点也会僵化,甚至会停止发展,脱离生机勃勃的现实。马克思主义理论之所以能不断地指导宏大的、丰富的、鲜活的人类社会实践,就是因为它能不断地丰富和发展自己,不断地将有益的社会实践经验上升为自己的组成部分。
有观点认为,在犯罪构成理论中,不宜出现小众观点。因为小众观点创造出一些新概念,提出一些新体系,会产生杂音,会扰乱学者的思维惯性,也可能使司法实践无所适从,更可能会使初学刑法的人,不知从何学起。我认为,这种担心大可不必。任何一个学科领域的理论研究,都需要百家争鸣。小众观点对于自己创造出的新概念,并不强求初学者和习惯老概念的人一律掌握、必须使用,而只是为他们理解老概念多提供了一个比较的角度和思考的参照维度。事实上,有多个新观点来做参照系,从多个不同的角度、维度来理解通说,反倒会更有益于深刻理解通说。相反,没有新观点的衬托,老观点会很寂寞、很单调、甚至很黯然。失去小众观点的参照,人们很可能僵化地对待老概念,也有可能误解或带有偏差地理解老概念。
总之,无论从何种角度上看,创著一本有系列新观点的小书,对于丰富和发展刑法理论,至少可以起到参照系、批判靶子的作用。我真诚地希望刑法学界同仁能对本书提出宝贵意见,特别是批评意见。
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