未雨绸缪控风险——施工合同证据“两分法”及管理“三要诀”

专业性，融会了作者多年来的办案经验以及对建设工程行业的深刻理解，不仅深入浅出地介绍了法律专业知识，更注重与*的国际和国内行业实践相结合，包括梳理了国内《建设工程施工合同（示范文本）》以及２０１７版《ＦＩＤＩＣ设计采购施工（ＥＰＣ）交钥匙工程合同条件》的签证索赔条款，为建筑企业履约证据管理提供了专业性的指导。全面性，涵盖了工程履约管理工作中方方面面的知识，并对众多知识点进行梳理和深入且贴合实际的分析，包括总结先进施工企业多达691项的合同履约证据目录清单，其深度和广度在市面上较为少见。实用性，以为企业解决履约证据管理中的实际问题为主线，在表达上通俗易懂、言简意赅，在编排上理论与实践相结合，并辅以大量亲自办理的案例和实例，针对国内建筑企业现阶段履约证据管理的特点“对症下药”，可作为企业日常使用的工具书。 

本书从证据管理的角度，针对整个建筑行业的基本特点和变化趋势，以施工企业的履约行为作为研究对象，分析经典案例，推敲案情关键，通过提升施工企业的证据管理能力来响应时代潮流，旨在维护施工行业利益。本书内容直指证据管理这一施工企业的软肋，可谓是对症下药。对于施工企业而言，法律知识、法理基础、司法判例过于遥远，也并非其专业研究的方向；并且，目前国内市场上的法律专业书籍虽然纷繁复杂，却难寻适合施工企业证据管理的应用良策。本书从建设工程实际出发，深入浅出，毫不晦涩，将高深的法理蕴于其中，润物无声乃至返璞归真，将施工企业*急需、*迫切、*有实操价值的证据管理操作实务要点展示在施工企业面前。具体而言，本书首先以民事诉讼八种证据类型入手，通过典型案例阐明八种证据的定义、特征、区别及适用要点，力图使施工企业充分理解何为证据、证据的作用以及证据对施工企业利益的核心影响。其次，结合各类证据的证明要求，结合工程资料的制作实践，归纳总结出如何将传统意义上的工程资料转化为诉讼、仲裁中切实可用的证据资料。再次，作者将其在施工企业2８年的从业实际、法务经验与２6年的律师执业专业经验结合起来，创新性地提出了建设工程履约管理的“三要诀”，构建了以企业领导、项目经理、管理人员三大证据意识为基础，以规章制度、主管部门、法务人员三项落实为框架，以定人专管、合同交底、过程检查三个落实为具体措施的证据管理体系，以切实有效的履约过程证据管理模式，并结合典型案例将该模式在工程实践中的适用要点结合各类证据进行了逐项解析。*后，为确保施工合同的证据效力，本书还对司法实践中施工企业难以把握的时效及除斥期间要点作进一步阐述，以保证施工企业基于证据取得相应的实体权益，避免施工企业因法律知识薄弱而导致的管理瑕疵，避免程序失权，从实体与程序两方面充分维护施工企业的合法权益。

朱树英，上海市建纬律师事务所主任，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任，中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任，国家住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，“一带一路”（中国）仲裁院副院长、赣江新区国际仲裁院副院长；担任清华大学、北京大学、中国人民大学、同济大学、交通大学等多所大学客座教授。    朱树英律师注重理论和实践相结合的研究，有三百多篇论文在国内外刊物和专题会议上发表，已撰有《建设工程法律实务》《房地产开发法律实务》《建设工程实务问答》《墨斗匠心定经纬》《苦寒磨砺筑方圆》等六部专著，主编或与他人合著作品有《建设工程合同与索赔管理》《住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》《法院审理建设工程案件观点集成》《法院审理房地产案件观点集成》等，均深得业内人士和广大读者的好评。    朱树英曾在大型建筑施工企业工作过28年。自1992年担任上海市建纬律师事务所主任，至今承办过近千件有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件，其中多为行业内有重大影响的案件。在建设工程领域，朱树英解决疑难复杂法律问题的能力首屈一指，他在非诉讼领域首创的全过程和阶段过程服务模式，为拓展中国律师在建筑房地产领域服务的广度和深度做出了显著贡献。

上篇　施工合同履约证据的“两分法”

导言　本篇***法律背景知识

1.从为上海市迪士尼游乐项目提供履约过程签证索赔法律服务，看积累证据维护施工企业合法权益的重要性

2.从北京市新万寿宾馆追欠索赔案看何以做到律师需要什么证据，当事人就能够提供相应证据

3.从上海市“比萨斜楼”案看被告自认没有证据导致败诉的教训

4.从6068万元反诉被驳回看签证索赔书证的搜集和形成

5.从上海市锦江北楼下沉2.6米看书证水准点取定的专业性

6.再看北京市新万寿宾馆追欠索赔书证每周例会纪要的四不原则

7.上海市“欢乐谷”侵权赔偿案当事人以书证隐蔽工程验收单自证无过错

8.从被索赔3032万元看未及时办理工期顺延签证的教训

9.从原上海市高级人民法院办公楼院施工外墙面砖白度争议看物证与封样

10.从浙江省绍兴市平整土地触碰古墓案看视听资料使用的实务操作

11.从上海市某建设集团工程款结算看证据电子数据的操作

12.从实际施工人许某某新疆工程中途退场纠纷案看证据勘验笔录的内容、特征及作用

13.从上海市锦浦大厦水泥质量纠纷看对物证勘验笔录的质疑

14.从二审发回重审1439万元违约金改判案看不可小觑的当事人陈述

15.证人“任性”导致温州市某别墅案败诉看证人证言及使用规则

16.从天津市高级人民法院二审改判案看证据鉴定意见的合法性原则

17.再从上海市“比萨斜楼”案看诉前自行委托鉴定的法律效力

18.从福建省高级人民法院发回重审工程案看二审启动司法鉴定的实务操作

19.金大元公司忽视鉴定意见形成过程导致案件败诉的教训

20.宁波市中级人民法院不采信鉴定意见凸显对“以鉴代审”的司法管控

中篇　施工合同履约证据管理的“三要诀”

导言　证据管理“三要诀”之核心要点——“三大意识”和“三项落实”

21.中建八局以“合同、合规、证据”三大意识提升履约证据管理的成功经验

22.“三大意识”指导总结691项合同履约证据清单应大力推广

23.发包人仅拖欠一个月的工程进度款，引发2803万美元的重大国际工程索赔案件

24.也从6068万元反诉工期违约金被驳回看工期索赔证据适时提出的重要性

25.应高度重视2017版《建设工程施工合同（示范文本）》签证、索赔规定及其证据管理

26.他山之石，可以攻玉：2017版FIDIC银皮书签证与索赔的新规定

27.从“垃圾堆里找寻证据”案看构建履约证据的部门、制度、人员“三项落实”管理机制的重要性

28.从上海市普陀区城投公司借款担保案意外胜诉看落实证据送达制度的管理要求

29.也从福建省高级人民法院发回重审工程案看企业有必要建立提起司法鉴定的管理制度

30.从上海市浦东区某工程质量纠纷处理看加强诉前鉴定管理的重要现实意义及其实务操作

31.从中建某公司本诉、反诉共24亿元标的的工程纠纷案看如何落实对搜集鉴定材料人员的管理

32.从上海市中级人民法院审理工程总承包案的五项司法鉴定，看工程总承包合同证据管理的新要求

33.企业证据管理实务操作的定人专管、合同交底和过程检查“三个环节”的现实意义

34.担任上海建工集团索赔项目评委，感受“三个环节”中“定人专管”之魅力

35.“勤于签证、精于索赔”八字方针对“合同交底”的重要意义

36.再从北京市新万寿宾馆案看强化“合同交底”及时办理设计缺陷签证的成功经验

37.杭州市中强案承包人加强“过程检查”工期顺延签证和损失索赔管理带来突出成效

38.再从上海市“比萨斜楼”案看忽视过程办理设计变更签证导致的致命后果

39.也从被索赔3032万元看疏于“过程检查”工期顺延签证的严重教训

40.也从上海市“欢乐谷”侵权赔偿案看“过程检查”程式文件的重要性

下篇　施工合同履约证据管理的重点和难点

导言　不可忽视的诉讼时效和除斥期间

41.从浙江省长兴县建筑公司在诉讼时效届满后一天起诉获胜案，看诉讼时效法律制度及其对建设工程权益主张的至关重要性

42.从中建三局一公司债权转让诉讼时效的“惊险过关”，看履约证据管理的难点：诉讼时效决定证据的采信和证明力

43.从江苏省某工业园区市政管网工程终结算后的索赔纠纷案，看诉讼时效所涉期限的起算与截止

44.从投资18亿元人民币的PPP项目中标被投诉案，看行政管理部门对建设工程投诉、处罚的时效与期限

45.从合同权益获得法律保护的两个典型案例，看诉讼时效中断及其证据管理

46.从浙江省凯翔公司巨额工期索赔败诉案，看工期诉讼时效的复杂性

47.从浙江省慈吉教育集团五年后提起工程质量缺陷赔偿案，看质量诉讼时效的相对性

48.从中建四局三公司3年零11个月起诉获胜案，看造价纠纷诉讼时效的特殊性

49.从江西省丰城市发电厂“11·24”事故处理，看施工侵权赔偿纠纷诉讼时效的连带性

50.从浙江省八达建设集团有限公司要求以送审价作为竣工结算的请求被驳回，看施工企业“以送审价定案”的《建设工程司法解释》第20条规定的除斥期间维护合法权益必须加强相应的证据管理

51.再从浙江省凯翔公司巨额工期索赔败诉案，看施工企业以除斥期间行使工程价款优先受偿权应注意的法律问题

52.再从上海市普陀区城投公司借款担保案被驳回，看债的担保的除斥期间制度

春华者讲论文章，秋实者修身利行（代后记）

党的十九大报告指出，中国特色社会主义进入新时代，我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段，正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动能的攻关期。对于我国建筑业来说，其规模快速扩张带来的发展，正在成为过去时，传统的建筑业面临着前所未有的机遇和挑战。

改革开放40年来，我国建筑业作为国民经济的支柱产业快速发展，建造能力不断增强，产业规模不断扩大，国际市场开拓稳步增长。但建筑业仍然存在大而不强的问题，作为传统产业还没有完全摆脱粗放型的发展方式，并且存在一定的“重技术、轻管理”现象，在项目管理水平、企业内部合规风控、工程建设组织方式等方面与国际上先进的承包商相比还有一定差距。作为建筑企业参与国内外市场竞争的核心能力，管理能力上的差距不仅限制了我国建筑业的健康发展和转型升级，也不利于我国建筑企业“走出去”参与国际工程建设。

因此，面对我国经济发展的新常态以及“一带一路”倡议的大背景，建筑业之前粗放型的管理模式已不再适应，企业在管理和技术方面的实力成为市场竞争获胜的关键。只有切实加强自身管理能力，提高诚信履约、依法经营、风险防范的意识，遵守法律和国际规则，建筑企业才能有效应对市场新情况和建筑业改革带来的机遇和挑战。然而，工程建设领域由于法律法规繁多、牵涉众多市场主体、建设过程长期复杂等特点，做好全过程的合同履约管理，尤其是涉及专业法律知识和法律运用能力的履约证据管理，对于一般建筑企业来说并不容易。除建立内部制度，切实提高企业的相关管理能力外，还特别需要专业法律人的帮助。

朱树英律师作为建设工程法律实务领域的知名专家，在这一领域深耕多年，始终站在专业前端，其专业能力和水平有目共睹。更为难得的是，他长年坚持著书撰文，将自己的经验和研究在行业中分享，这本《未雨绸缪控风险——施工合同证据“两分法”及管理“三要诀”》可以说是恰逢其时,为建筑企业了解相关法律知识、提升履约管理能力提供了鲜活易懂、切实有效的教材。

本书的独到之处可以归纳为如下三点：,专业性。本书融会了朱律师多年来的办案经验以及对建设工程行业的深刻理解，不仅深入浅出地介绍了法律专业知识，更注重与的国际和国内行业实践相结合，包括梳理了国内《建设工程施工合同（示范文本）》以及2017版《FIDIC设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》的签证索赔条款，为建筑企业履约证据管理提供了专业性的指导；第二，全面性。本书虽然从履约证据管理切入,却涵盖了工程履约管理工作中方方面面的知识,并对众多知识点进行梳理和深入且贴合实际的分析，包括总结先进施工企业多达691项的合同履约证据目录清单，其深度和广度在市面上较为少见。第三，实用性。本书以为企业解决履约证据管理中的实际问题为主线,在表达上通俗易懂、言简意赅，在编排上理论与实践相结合，并辅以大量亲自办理的案例和实例，针对国内建筑企业现阶段履约证据管理的特点“对症下药”，可作为企业日常使用的工具书。以上这些独到之处得益于朱律师丰富的工作经历,他在大型建筑施工企业从业28年，并担任建设工程和房地产专业律师26年，同时也是住房和城乡建设部建筑市场监管司多年的法律顾问。这些经历和朱律师务实敬业的专业精神，以及对本职工作的执著和热爱，造就了他在本书中所体现的深厚的法律功底和行业积累。

我国建筑业正处在转型升级的关键时期，如何加强建筑企业的管理和技术能力，提升建筑企业的综合竞争力是业界都在思考的问题。可以说，本书的出版是非常及时和有益的。朱律师作为本领域实践的先行者,将自己多年来积累的经验和研究进行分享，以飨读者,为国内建筑企业的履约管理提供行之有效的指导方法。我相信,无论是广大建筑企业的管理和法务人员,还是本行业的律师和其他从业者等都能从本书中收获颇丰。我也衷心地希望本书能为建筑企业的履约管理提供切实有效的帮助，真正为企业所用，为企业带来价值。

 

 

                                                           吴慧娟

                                                           中国建筑业协会副会长

                                                           2018年10月