编纂民法典的合宪性思考：一张“实用主义思路”的立法路线图

主动提出中国民法学界应该加强宪法意识，正面回应已经出现的民事立法合宪性争议，未雨绸缪地对编纂民法典过程中可能出现的合宪性争议进行预判和化解。

在2018年修改后的《宪法》框架下，从合宪性判断的对象、法律解释的合宪性、立法程序的合宪性和法律适用的合宪性四个方面探讨编纂民法典的合宪性问题。

提出了“松散式、邦联式”、理想主义和现实主义之外的第四种编纂民法典思路——实用主义思路，并据此设计了兼具民主性与科学性的“非基本法律法典化模式”。

对《民法总则》的编纂定位与内容设置、“债法总则”制度的实质内容与体例安排、“侵权责任编”的编纂背景与结构调整进行了深入分析。

利用法律大数据方法，对《民法总则》若干法律规范的去留问题和民法典条文形式性编纂技术进行了分析，并公布了《“中国裁判文书网”民事裁判文书分案由数量统计表》。

王竹 男，四川大学法学院教授、博士生导师，法律大数据实验室主任，四川大学市场经济法治研究所所长。兼任中国人民大学民商事法律科学研究中心法治大数据研究所所长，世界侵权法学会执委会秘书长。2016年11月至今在四川省高级人民法院挂职研究室副主任。

1999年至2009年相继在中国人民大学获得管理学学士、民商法硕士和博士学位，先后赴我国台湾地区东吴大学、美国康奈尔大学和耶鲁大学求学，2015年至2016年在英国牛津大学法学部访学。

梁慧星教授序言

韩大元教授序言

民法典编纂路线图1

 

编编纂民法典的政治性分析

章尽快实质意义上编纂民法典的必要性

节应该客观评估“编纂民法典”决定在《依法治国

决定》中的重要程度

第二节应该坚持实质意义上的“法典化”

第三节不及时编纂民法典将导致三大政治难题

 

第二章编纂民法典的合宪性意识

节“民主地”并“科学地”编纂民法典

第二节加强编纂民法典的宪法意识

 

第三章编纂民法典的“实用主义思路”

节编纂民法典的第四种思路——“实用主义思路”

第二节“实用主义思路”下的民法典结构设计

 

第二编编纂民法典的合宪性考量

第四章合宪性判断的对象

——以《物权法》起草过程中的“违宪风波”为例

节对“违宪风波”的简要回顾与学术评价

第二节对“违宪风波”的几点评议

第三节实质意义上的民法与物权法的合宪性

第四节物权保护如何达到《宪法》第12条的要求

 

第五章法律解释的合宪性

——以《物权法》第166条和第167条的解释为例

节《物权法》第166条和第167条可能存在的疑义

第二节法律解释的路径分析

第三节法律解释的目标选择

第四节《物权法》第166条和第167条的立法真意

第五节“不动产即土地”定势思维与立法技术瑕疵补救

 

第六章立法程序的合宪性

——以《侵权责任法》立法程序的合宪性解释为例

节民法典分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因

第二节《侵权责任法》的“非基本法律”地位与立法程序的合宪性

 

第七章法律适用的合宪性

——以实质意义上侵权法的确定与立法展望为例

节《侵权责任法》对实质意义上侵权法的体系影响

第二节我国现行法律体系中特别法与一般法的基本类型

第三节实质意义上侵权一般法的内容确定

第四节侵权特别法的效力判断规则

第五节《民法总则》对实质意义上侵权法的影响

第六节未来实质意义上侵权法的立法展望

 

第三编“实用主义思路”下的民法典编纂路线图

第八章以“非基本法律法典化模式”编纂民法典的立法程序设计

节盘点编纂民法典的可用资源

第二节立法机关仍然缺乏科学审议“民法典”文本的审议能力

第三节建议全国人大常委会成立官方背景的“民法典编纂专家委员会”

第四节由全国人大常委会审议通过《中华人民共和国民法立法方案》

第五节起草400条以内的《中华人民共和国民法法典化方案》

第六节由全国人大通过审议《民法法典化方案》实质性地进行“法典化”

 

第九章《民法总则》的编纂定位与内容评析

节导言

第二节从“零售”到“批发”：“两步走”编纂民法典

第三节“批零兼营”：《民法总则》的编纂定位

第四节“主营批发，兼顾零售”：《民法总则》的内容评析

 

第十章《民法总则》若干法律规范去留问题大数据分析

节《民法总则》相关法律规范司法适用大数据分析概况

第二节《民法总则》中可以进行大数据分析的三类去留争议性问题

第三节三种特殊民事主体制度去留问题的法律大数据分析

第四节较短特殊时效制度去留问题的法律大数据分析

第五节债法核心制度去留问题的法律大数据分析

 

第十一章从《民法总则》看民法典条文形式性编纂技术

节民法典条文形式性编纂技术的体系定位

第二节以法律为编纂对象的条文形式性编纂技术

第三节以司法解释为编纂对象的条文形式性编纂技术

第四节条文形式性编纂技术在民法典编纂过程中的适用要求

 

第十二章在《民法典·总则编》中设置“债与责任”章规定“债法总则”制度

节写不写？——规定债法一般性规则的必要性

第二节写什么？——债法一般性规则内容的选择性

第三节怎么写？——债法一般性规则立法的技术性

 

第十三章《民法典·侵权责任编》的编纂背景与结构调整

节《民法典·侵权责任编》的编纂背景

第二节建议“侵权损害赔偿责任”独立成章

第三节建议确立“责任构成与责任分担”章

第四节建议删除“不承担责任和减轻责任的情形”章

第五节建议新设“侵害人格权益的侵权责任”章

第六节建议“使用人责任”独立成章

第七节《民法典·侵权责任编》的相应结构调整建议

 

第四编编纂民法典的扩展性讨论

第十四章编纂民法典的法制背景

——我国到底有多少部现行有效法律？

节问题的提出、展开与转化

第二节宪法意义上的“法律”的判断标准

第三节我国现行有效法律数量的确定

第四节“准法律决定”的合宪性完善

 

第十五章编纂民法典的辅助性工作

节民法的区际法域整合——以《“两岸四地”民法示范法》为例

第二节“裁判文书民事习惯调查”计划

附录“中国裁判文书网”民事裁判文书分案由数量统计表

（2016年立案）

 

杞人忧天，还是未雨绸缪？（版代后记）

 

“民法典粽子礼盒”如何打包编纂？（第二版代后记）

梁慧星教授序言：

王竹博士是国内民法学界80后一代的佼佼者，在“中国法学创新网”上经常能够看到他的学术成果，可见其特别勤奋努力。每次我到川大法学院，王竹都会主动谈及他的研究成果及正在研究的课题。与他讨论共同关心的学术和社会问题，总能感受到年轻一代学者的蓬勃朝气和历史担当。

王竹主攻侵权法，对民法典编纂也特别关注，其研究视角有独到之处。他读过《民法通则》颁布之前出版的许多民法学著作和苏联东欧公有制国家的民法译著，并对一些民法学前辈做过访谈。他的研究往往将问题置于一定的历史背景之中，而不是简单地用某个外国法作为判断基准。他关于“赔礼道歉”的研究，曾编入我主编的《民商法论丛》，首先从1957年的社会主义爱国公约运动谈起，回溯全部刑法草案和全部民法典草案、民法通则草案，厘清赔礼道歉的源流，然后结合当下法律背景和裁判实践，提出自己的见解。其编纂民法典的“实用主义思路”，也是值得民法学界关注的立法模式。所附“民法典编纂路线图”，直观地展示了他的立法构想。书中提到的我国到底有多少部现行有效法律的问题，也是学界长期忽略的民法典编纂的法制背景。关于《“两岸四地”民法示范法》的编纂和“裁判文书民事习惯调查”计划的设想，值得学界重视。

从本书可以看到中国80后一代民法学者迅速提升的学术水准和更加开阔的研究视野。相信通过老、中、青三代民法学人的团结努力，百年中国民法典之梦一定能够实现。

是为序。

中国社会科学院学部委员 梁慧星

2015年6月24日

 

 

韩大元教授序言：

王竹教授是80后一代民法学者。近年来他一直关注宪法与民法关系，特别是研究民法典编纂过程中的宪法问题，善于从民法实践中发现宪法问题，从宪法实践中发现民法问题。在宪法与民法价值相对分离的中国学术界，作为民法教授研究宪法问题，坚持客观的学术立场，并发出一些“另类的”声音是不容易的。他是有学术理想，并充满学术责任感的青年学者，对跨学科的学术命题保持着浓厚的学术兴趣。《编纂民法典的合宪性思考》一书记载了作者对宪法与民法关系的学术思考，是一项值得关注的研究成果。

从学说史的角度看，宪法与民法关系在中国的演变经过了三个不同的阶段，即“陌生”阶段、“母子”阶段与“分化”阶段。

从清末至1949年以前，两者关系属于“陌生”阶段，没有成为基本的学术命题。在近代化过程中，中国古代法律主要受罗马法系的影响，学术界大多承认公法与私法的二元划分，较少论述宪法与民法关系。如民国时期史尚宽教授所著《民法总论》在解释民法法源时没有提及宪法。在当时的宪法学著作中，也不讨论有关宪法与民法关系的问题。

从1949年至20世纪80年代，两者关系处于“母子”阶段。这一时期，公法与私法的划分被完全否定，二者之间并不存在严格意义上的界限。宪法作为“母法”，民法作为“子法”的关系得到学界的基本共识。

20世纪90年代以后，宪法与民法关系逐渐进入“分化”阶段。随着市场经济的发展，学界普遍强调保障私权，重新提出公法与私法的划分问题。在私权价值得到肯定以后，民法学界寻求重新论证民法的自主地位，并试图将民法从宪法的“统治”下摆脱出来，有时与宪法保持一定的距离。从20世纪90年代开始，民法学界形成了代表性的学术主张，如“私法优位论”“民法、宪法同位论”“缔造市民社会论”等。这些观点对于学界研究宪法与民法关系提供了有益的思路或方法，但从宪法学角度看，其基本命题中存在着值得商榷的内容。应当承认，两个学科对学科范畴、社会功能的理解是有所不同的，如何把宪法理念体现在民法体系中，让民法接近宪法、以实现宪法价值是值得思考的问题。2005年《物权法（草案）》是否合宪的争论将宪法与民法关系的讨论推向高潮，引发宪法学者和民法学者的广泛关注，同时也留下了许多新的学术命题。

作者作为民法学者，在学术命题的选择和论证上，坚持宪法的视野，强调宪法思维、宪法意识、宪法文化在民法体系中的意义。《编纂民法典的合宪性思考》分四编，每部分的内容都涉及相关宪法与民法关系的论证，特别是民法典编纂过程中涉及的宪法程序问题。从本书可以看到，在两种知识体系的交叉与转型中，作者既坚持民法学专业的立场，也追求宪政理想，力求在事实与价值的二元结构中审视宪法体系中的民法问题，在规范上区分两者的不同功能，在价值体系上优先宪法价值。从一般意义上讲，宪法与法律功能是有区别的，由此形成了宪法问题与法律问题的不同逻辑。宪法对一般法律的控制主要体现在制定依据与实施过程。也就是说，所有的法律、法规和规范性文件不得与宪法相抵触。面对民事立法的合宪性基础，作者并没有回避问题，而是从实践出发合理解释相关问题，试图从宪法上找到民法解释学的依据。

作者在民法典的解释论上引入了合宪性概念，以合宪论为基础分析民事立法、民法价值与宪法价值之间的相互关系，要跳出民法去谈立法活动合宪性基础。基于对合宪性价值的维护，作者将整体民法置于立法机关的宏观视野之中，更加现实地推动民法典的编纂。这是具有新意的研究思路与论证方法，在一定程度上拓展了传统民法学的方法论体系。其学术价值表现在：首先，作为民法学的一种规范与思想体系，合宪性的诠释与运用，对民法规范的实践过程产生重要影响，可以成为一个指导性的宪法原则，为民法解释学提供合理的方法论基础；其次，合宪性理念在民法实践中的具体运用，有助于挖掘和阐释丰富的民法资源；后，将宪法价值引入民法实践过程，有助于深化对现代民法体系的理解，解决风险社会出现的一些新的民法问题。

作者在本书中，结合学术命题，积极回应实践中提出的新问题，保持学术立场，对有争议的问题提出了独立的学术见解。在讨论《物权法》的私人财产权条款是否违宪的问题时，作者的学术判断是比较客观而理性的。作者认为，法律的合宪性基础的判断虽表现为制定过程，但主要是在法律实施过程中进行的。判断一部法律是否“根据宪法”时，要考虑法律理念、基本原则和具体内容是否符合宪法规范、宪法原则与宪法精神。这里既有实质意义上的合宪性，同时也有形式意义上的合宪性。在具体判断时，也存在实质意义宪法与形式意义宪法的区别问题。如以形式意义的宪法为尺度，判断者既要考虑宪法典结构内部的含义，同时也要考虑宪法典之外的价值问题。以形式意义的宪法为尺度的情况下，判断者只能以宪法典所确定的规范作为判断标准，不宜随意扩大判断尺度的外延。民法典的宪法依据要坚持整体性原则。尽管存在宪法典之外的判断标准，但为了保证宪法尺度的客观性与现实性，判断其根据时需要以宪法规范所包含的涵义作为基础。

在研究方法上，作者将宪法与民法关系置于社会生活的具体场域中，以综合的视角与框架，力图形成体系化的范畴，既增加了论证的说服力，也增加了理论的深度和广度。特别是作者设计的“民法典编纂立法路线图”对于未来民法典的相关工作会产生一定的学术影响。

总之，该书强调了学术的问题意识与实践理性，突出了问题导向，是一部具有新意的学术著作。当然，书中的有些命题及论述，如基本法律的结构与效力、合宪性与合法性价值对于民事立法产生的影响以及宪法解释与民法解释的内在联系等问题，仍有进一步深入探讨的空间。另外，在论证民法的宪政基础时，如何保持研究方法的专业性与知识体系的相对独立性也是值得深入论证的命题。

该书的出版对于我们了解民法典编纂与宪法价值、厘清宪法与民法之间的关系具有重要的参考价值和借鉴意义。望王竹博士继续挖掘民法的宪政因素，继续拓展民法学的研究领域，为繁荣民法学研究做出贡献。

是为序。

中国人民大学法学院教授、院长中国宪法学研究会会长 韩大元

2015年6月24日

（一）以学者草案的不断公布、修订为主线的回顾

1999年新《合同法》颁布后，我国民法学界的关注热点从合同法移转到了物权法。随着梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》和王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》分别于2000年和2001年出版，中国民法学界出现了“草案评论”的学术动向。学界的评论首先是针对学者建议稿，后来评论范围从《物权法（草案）》扩展到了《民法（草案）》，对象也从出版物逐渐延伸到了全国人大法工委民法室的“室内稿”、中国社会科学院法学所和中国人民大学民商事法律科学研究中心公布的“学者建议稿”，随后加入到被评论对象行列的草案还有孟勤国教授公布的《中国物权法草案建议稿》和徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》。梁慧星教授和王利明教授于2003年和2004年分别出版了包括立法理由书的正式草案，此后中国社会科学院法学所和中国人民大学民商事法律科学研究中心两大主流民法典草案起草单位经过一年多的准备，又分别于2004年底和2005年分编出版了包括说明、立法理由书和参考立法例的详细民法典草案，其中“物权法编”均单独成册。由于立法机关当时倾向于“当前应抓紧制定《物权法》”，2004年初之后，整个学界不再针对《民法（草案）》而是转而集中对《物权法（草案）》进行评论。

（二）以全国人大法工委的《民法（草案）》及《物权法（草案）》为主线的回顾

在2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上对《民法（草案）》进行全面审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界对该草案的肯定性意见不多，因此2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法（草案）修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定《物权法》。”在此情况下，《物权法》立法被单独提上立法议程，2005年6月26日第十届全国人大常委会第十六次会议第三次审议了《物权法（草案）》。7月10日，三审后的《物权法（草案）》公布，开始面向全国广泛征求意见，收到上万条各方面的意见和建议。2005年10月22日，第十届全国人大常委会第十八次会议对《物权法（草案）》进行了第四次审议。

在第三次和第四次审议之间，2005年8月12日巩献田教授通过网络渠道发表了题为《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法（草案）〉——为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》一文，引起巨大反响。9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长同志对于进一步修改《物权法（草案）》提出三点指示，10月22日胡康生主任在代表全国人大法律委员会所作的关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报中，将委员长的指示具体化为三个原则：“一是坚持正确的政治方向；二是坚持从我国的国情和实际出发；三是处理好物权法和其他有关法律的关系。”此后《物权法（草案）》的第五次审议未按预期进行，也未能提交2006年第十届全国人大第四次会议审议表决。经过整整10个月的酝酿，2006年8月22日《物权法（草案）》（五次审议稿）才提交第十届全国人大常委会第二十三次会议审议。