描述
开 本: 大32开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787511882479丛书名: 商事法专题研究文库
内容简介
本书从法律适用的新视角,综合运用比较法和规范分析的方法,广泛引述古中今外商法适用理论与实践的文献资料与案例,深入分析了商法产生与发展规律,重点指出当下中国商法适用中有悖商法规律的一个主要原因是商法总则理论与实践的缺失,全面分析与论证了完善中国商法总则理论与实践的制度改革思路与规范设计对策。本书学术性与实务性兼备,是一本学界与实务界学习与研究商法基础理论时不可忽视的商法学力作。
目 录
引言 : 为什么从法律适用视角研究我国商法总则理论与实践
章法律适用是商法产生与发展的动力
节从古代商法的起源分析,商法产生于法律适用
一、古罗马法学家对罗马法适用中的有权解释
二、中世纪商人法的特许存在
第二节从近代商法的特点分析,商法成熟于法律适用
一、近代欧洲大陆法系国家商法的统一适用与商法典的产生
二、近代英国对中世纪商人法的移植与国内商法的成文化
第三节从现代商法发展的趋势分析,商法发展于法律适用
一、商法的国际性与现代新商人法的产生
二、商事单行法的完善与商法的去法典化
本章小结:法律适用在商法产生与发展中举足轻重的作用及特点
第二章法律适用作用下商法产生与发展的若干特点
节先有商法理论,后有商法规则
一、古罗马法学家对罗马法规则产生的重要作用
二、英美商事判例法适用中的法理应用
三、大陆法系的商法理论成为间接法源
四、“理论先行”的意义
第二节先有商事程序法规则,后有商事实体法规则
一、中世纪商人法庭程序规则的优先适用
二、英国商法产生过程中的程序优先
三、大陆法系国家商事纠纷解决程序规则“民商分立”的原因
四、“程序规则先行”的意义
第三节先有商事判例规则,后有商事成文法规则
一、判例规则对大陆法系国家商法产生与发展的作用
二、英美法系国家的商事判例法
三、“判例规则先行”的意义
第四节先有商事自治规范,后有商事国家法规范
一、中世纪商人法的“自治法”特点及原因
二、近代商法的“国家法”与现代新商人法的“自治法”
三、“自治规则先行”的意义
第五节先有商事基本法,后有商事单行法
一、欧洲大陆国家商法国内法进程中的法典化
二、英美商法的“成文化与法典化”
三、现代商法的去法典化
四、“基本法先行”的意义
第六节先有商事国际法,后有商事国内法
一、古代商法的国际法性质
二、现代商法国际性特点的复归
三、“国际法先行”的意义
第七节先有商事主体法,后有商事行为法
一、商法产生与发展中的商主体法为主、商行为法为辅
二、“主体法先行”的意义
第八节先有商事私法,后有商事公法
一、商法产生与发展过程中的私法倾向
二、市场缺陷与商法的公法性
三、商法中私法规范与公法规范的兼容
四、“私法先行”的意义
本章小结:商法产生与发展过程中的八种“先后”关系及其规律
第三章我国商法适用的一个主要问题
——商法基础理论与基本规则的缺失
节商法基础理论的缺失
一、商法、商人、商行为概念的缺失
二、商法调整对象的缺失
三、商法基本原则的缺失
四、商法意识的缺失
第二节我国商法基础性规则的缺失
一、商事主体权利规则的缺失:以商人报酬请求权等规则的不明确为例
二、商事程序法规则的缺失:以民事诉讼规则对商事诉讼规则的替代为例
三、商事判例规则的缺失:以商法适用中判例规则约束力的不明确为例
四、商事自治法规则的缺失:以商事习惯法源地位的规定不明确为例
五、商事国际法规则缺失:以国际商事惯例的认定标准不明确为例
六、商法与民法适用关系规则的缺失:以民法基本规范适用规则不明确为例
第三节商法解释方法与规则的缺失
一、是否存在体现商法解释方法与规则?
二、商法解释的特殊性
三、我国商法解释方法与规则缺失的主要问题
本章小结:我国商法基础理论与基础性规则缺失的原因
第四章解决我国商法适用问题的一个重要思路
——完善我国商法总则的理论与实践
节明确商法适用中的商法宗旨与商法、商人、商行为概念
一、商法宗旨的意义与商法概念
二、商法宗旨的内容与商人、商行为概念
三、对民法总则专家建议稿立法目的条款的修改意见
第二节商法适用中的商事裁判意识
一、符合商事交易的特殊性
二、商事自治规则的优先适用
三、尽可能促进交易,方便交易
四、适用外观主义规则,保护善意第三人的利益
五、重视企业维持原则的适用
六、重视“以和为贵”的商事调解
第三节明确商法适用中的商法调整对象
一、“社会关系”的理论进路与商法调整对象
二、“商事关系”的界定标准
三、“商事关系”的再界定
四、对民法总则专家建议稿调整对象条款的修改意见
第四节明确商法适用中的商法基本原则
一、商主体法定原则及其法律适用:以商事组织法规则的类推适用为例
二、营业自由原则及其法律适用:以规避法律的商事合同效力裁判标准为例
三、交易安全原则及其适用:以商事表见代理的裁判标准为例
四、交易便捷原则及其适用:以商事流质的裁判标准为例
五、公共利益原则及其适用:以商事侵权的裁判标准为例
第五节明确商法适用中的商法法源及其适用关系
一、应明确“商法优先,民法补充”的适用规则
二、商事自治规范地位及其适用规则
三、明确国际商事惯例的法律适用
四、商事判例的间接法源地位及其适用规则
五、商业政策的间接法源地位及其适用问题
六、法源竞争说对于商法适用的意义
第六节商事基本法与单行法适用关系的立法模式选择及一般条款的类型化
一、商事基本法与商事单行法适用关系立法模式的选择
二、商法一般条款的类型化与商主体权利一般规则的完善
第七节我国商法适用中的程序规则与解释规则
一、商法适用中的程序规则
二、商事审判专业化和独立化
三、商法适用中的解释方法与规则
第八节完善商法的私人实施机制
一、商法私人实施的概念、类型、特点
二、商人自我实施商法的经济分析
三、商人自我实施商法的制度完善
本章小结:完善符合我国实际的商法总则理论与实践的法律技术
结语:从法律适用视角对我国商法总则理论与实践再思考的结论性
观点
后记:行行重行行
主要参考文献
章法律适用是商法产生与发展的动力
节从古代商法的起源分析,商法产生于法律适用
一、古罗马法学家对罗马法适用中的有权解释
二、中世纪商人法的特许存在
第二节从近代商法的特点分析,商法成熟于法律适用
一、近代欧洲大陆法系国家商法的统一适用与商法典的产生
二、近代英国对中世纪商人法的移植与国内商法的成文化
第三节从现代商法发展的趋势分析,商法发展于法律适用
一、商法的国际性与现代新商人法的产生
二、商事单行法的完善与商法的去法典化
本章小结:法律适用在商法产生与发展中举足轻重的作用及特点
第二章法律适用作用下商法产生与发展的若干特点
节先有商法理论,后有商法规则
一、古罗马法学家对罗马法规则产生的重要作用
二、英美商事判例法适用中的法理应用
三、大陆法系的商法理论成为间接法源
四、“理论先行”的意义
第二节先有商事程序法规则,后有商事实体法规则
一、中世纪商人法庭程序规则的优先适用
二、英国商法产生过程中的程序优先
三、大陆法系国家商事纠纷解决程序规则“民商分立”的原因
四、“程序规则先行”的意义
第三节先有商事判例规则,后有商事成文法规则
一、判例规则对大陆法系国家商法产生与发展的作用
二、英美法系国家的商事判例法
三、“判例规则先行”的意义
第四节先有商事自治规范,后有商事国家法规范
一、中世纪商人法的“自治法”特点及原因
二、近代商法的“国家法”与现代新商人法的“自治法”
三、“自治规则先行”的意义
第五节先有商事基本法,后有商事单行法
一、欧洲大陆国家商法国内法进程中的法典化
二、英美商法的“成文化与法典化”
三、现代商法的去法典化
四、“基本法先行”的意义
第六节先有商事国际法,后有商事国内法
一、古代商法的国际法性质
二、现代商法国际性特点的复归
三、“国际法先行”的意义
第七节先有商事主体法,后有商事行为法
一、商法产生与发展中的商主体法为主、商行为法为辅
二、“主体法先行”的意义
第八节先有商事私法,后有商事公法
一、商法产生与发展过程中的私法倾向
二、市场缺陷与商法的公法性
三、商法中私法规范与公法规范的兼容
四、“私法先行”的意义
本章小结:商法产生与发展过程中的八种“先后”关系及其规律
第三章我国商法适用的一个主要问题
——商法基础理论与基本规则的缺失
节商法基础理论的缺失
一、商法、商人、商行为概念的缺失
二、商法调整对象的缺失
三、商法基本原则的缺失
四、商法意识的缺失
第二节我国商法基础性规则的缺失
一、商事主体权利规则的缺失:以商人报酬请求权等规则的不明确为例
二、商事程序法规则的缺失:以民事诉讼规则对商事诉讼规则的替代为例
三、商事判例规则的缺失:以商法适用中判例规则约束力的不明确为例
四、商事自治法规则的缺失:以商事习惯法源地位的规定不明确为例
五、商事国际法规则缺失:以国际商事惯例的认定标准不明确为例
六、商法与民法适用关系规则的缺失:以民法基本规范适用规则不明确为例
第三节商法解释方法与规则的缺失
一、是否存在体现商法解释方法与规则?
二、商法解释的特殊性
三、我国商法解释方法与规则缺失的主要问题
本章小结:我国商法基础理论与基础性规则缺失的原因
第四章解决我国商法适用问题的一个重要思路
——完善我国商法总则的理论与实践
节明确商法适用中的商法宗旨与商法、商人、商行为概念
一、商法宗旨的意义与商法概念
二、商法宗旨的内容与商人、商行为概念
三、对民法总则专家建议稿立法目的条款的修改意见
第二节商法适用中的商事裁判意识
一、符合商事交易的特殊性
二、商事自治规则的优先适用
三、尽可能促进交易,方便交易
四、适用外观主义规则,保护善意第三人的利益
五、重视企业维持原则的适用
六、重视“以和为贵”的商事调解
第三节明确商法适用中的商法调整对象
一、“社会关系”的理论进路与商法调整对象
二、“商事关系”的界定标准
三、“商事关系”的再界定
四、对民法总则专家建议稿调整对象条款的修改意见
第四节明确商法适用中的商法基本原则
一、商主体法定原则及其法律适用:以商事组织法规则的类推适用为例
二、营业自由原则及其法律适用:以规避法律的商事合同效力裁判标准为例
三、交易安全原则及其适用:以商事表见代理的裁判标准为例
四、交易便捷原则及其适用:以商事流质的裁判标准为例
五、公共利益原则及其适用:以商事侵权的裁判标准为例
第五节明确商法适用中的商法法源及其适用关系
一、应明确“商法优先,民法补充”的适用规则
二、商事自治规范地位及其适用规则
三、明确国际商事惯例的法律适用
四、商事判例的间接法源地位及其适用规则
五、商业政策的间接法源地位及其适用问题
六、法源竞争说对于商法适用的意义
第六节商事基本法与单行法适用关系的立法模式选择及一般条款的类型化
一、商事基本法与商事单行法适用关系立法模式的选择
二、商法一般条款的类型化与商主体权利一般规则的完善
第七节我国商法适用中的程序规则与解释规则
一、商法适用中的程序规则
二、商事审判专业化和独立化
三、商法适用中的解释方法与规则
第八节完善商法的私人实施机制
一、商法私人实施的概念、类型、特点
二、商人自我实施商法的经济分析
三、商人自我实施商法的制度完善
本章小结:完善符合我国实际的商法总则理论与实践的法律技术
结语:从法律适用视角对我国商法总则理论与实践再思考的结论性
观点
后记:行行重行行
主要参考文献
在线试读
《商事法专题研究文库》是一套商法专题研究的系列书,由清华大学商法研究中心编辑,由法律出版社出版。入选书目由主编和法律出版社共同确定,其每一本书的著作权属于该著作的作者。清华大学商法研究中心是经清华大学校务委员会批准设立的校级研究机构,实行开放式研究的方针。因此,入选文库的作者不限于清华大学商法中心的学者,而是包括本中心内外的商法学者,特别是中青年商法学者。
20世纪90年代以来,中国的商事立法发展迅速。与此相适应,商法学的学术研究也有了很大发展。因此,今天讨论商法学科的建设,其起点已非同本文库本书出版时的1997年春天。人们谈起商法和商法学,往往都注意它的技术性,如从商法与市场经济实践的关系上看,这种“注意”是应该肯定的。但是,仅注意这一点则是很不够的。必须肯定的是,它的每一个具体问题后边都有深刻的理论需要探讨,因而它也是博大精深的。当年,刚开始编辑出版本文库时,我曾经以荀况在《劝学》中所讲的话表达我接触商法研究时的心情,即“故不登高山,不知天之高也,不临深溪,不知地之厚也……”经过多年的商法研究工作,越发感觉如此。从人们研究商法的实践看,到达浩瀚大海的彼岸是可能的,但这种机会只能给那些不辞辛苦、积极耕耘的人。为了搭建繁荣商法研究的平台,我们将继续编辑《商事法专题研究文库》,使更多的商法学者有机会发表他们的创新之作。
商法学研究的任务是认识商法,研究商法产生和发展的规律。《商事法专题研究文库》非常关注这一任务的实现。实践已告诉人们,社会主义市场经济的发展和中国法治的发展需要商法学,因而必须下功夫推动商法学学科建设的发展。而研究商法应立足于中国的商法,包括解决中国商法发展遇到的问题,以及中国商法如何适应全球竞争的要求。我们重视借鉴境外的商法经验和学说,但这也是为了解决中国商法的问题。否则,对于中国商法发展和学科建设就意义不大了。当我们评价中国商法研究状况的时候,必须充分肯定商法学界已经取得的成绩。同时,也不能忽视尚存在的缺陷和问题。如果将中国商法理论结构的三部分比喻为行进中的团队,相比较而言,它们的行进速度是很不相同的。可以说,商事主体(主要是商业组织)这个团队步伐较快,商行为团队次之,总论团队步伐慢。如果再在第二个层次上考量,在商事主体团队中,公司这个分队步伐较快,其他分队次之;在商行为团队中,证券分队较快,票据分队次之,其他分队则进展较小。我希望,《商事法专题研究文库》收入的著作能在改变上述结构不平衡的商法研究状态中有所贡献。
《商事法专题研究文库》也非常关注商法学研究方法的改革。适应商事立法发展第二个高潮的需要,商法学界比较多地运用了立法论的研究方法,显然,这种研究方法为商法和商法学的发展作出了贡献。但是,商法学的发展需要多种研究方法的运用,诸如法解释学的研究方法、法社会学的研究方法、实证研究方法、法经济学的研究方法等,都应该在商法学的研究中得到运用。当前,在商法学的研究中,特别是对于已完成新一轮重大修订的商事法领域的研究中,应特别重视法解释学研究方法的运用。因为,商事法律现象是纷繁复杂的,抽象的条文不经过解释,无法适应解决问题的需要。商法的解释如同其他法的解释一样,包括有解释权的机关(如立法机关、司法机关)的解释和有权机关解释之外的解释。这里,主要指的是后者。有的人认为,解释就是为立法歌功颂德,这显然是一种误解。我们稍加注意即可发现,法官、律师、学者每天都在不断地解释商法。可以说,法解释是一个大学校,它可以使人们认识商法,也可以使人们正确地运用商法。商法的适用需要解释,商法的发展需要解释,商法理论的发展也需要解释,法解释的生命力就在于商法的实践之中。无疑,解释的角度会有不同,但都是在探求立法的真意。并且,不同的商法解释的争鸣,促进人们重新认识商法,其共识就成为商法理论的一部分。法解释运用于商法各领域,积累经验,发现问题,也可以为商法的进一步完善创造条件。当然,多种研究方法的运用与推广并非易事,它需要人们正确地认识和把握每种方法。否则,会画鹿不成画成了马。我们之所以如此关注研究方法,是寄希望入选《商事法专题研究文库》的著作为研究方法的改革,特别是为当今法解释学方法的运用做出自己的努力。
《商事法专题研究文库》的入选标准坚持学术性。具体地说,仍坚持:(一)入选的著作必须是学术著作;(二)须是对商法专题研究的著作;(三)须是符合学术规范的著作。由于博士论文大多是研究专题的著作,因而以往入选的比较多。但是,应特别强调,《商事法专题研究文库》不是专针对博士学位获得者设立的“博士论文文库”。相反,凡符合上述标准的商法专题研究著作(包括博士论文)均可申请入选本文库。
《商事法专题研究文库》编辑出版将近10年,它得到了作者、读者、法律出版社的积极支持,谨在此表示深深的谢意。我热忱地欢迎有更多的商法学专题著作入选《商事法专题研究文库》,也希望《商事法专题研究文库》的持续出版能为读者提供更多的精品与佳作。
是为此序。
王保树2006年11月3日于清华大学明理楼
20世纪90年代以来,中国的商事立法发展迅速。与此相适应,商法学的学术研究也有了很大发展。因此,今天讨论商法学科的建设,其起点已非同本文库本书出版时的1997年春天。人们谈起商法和商法学,往往都注意它的技术性,如从商法与市场经济实践的关系上看,这种“注意”是应该肯定的。但是,仅注意这一点则是很不够的。必须肯定的是,它的每一个具体问题后边都有深刻的理论需要探讨,因而它也是博大精深的。当年,刚开始编辑出版本文库时,我曾经以荀况在《劝学》中所讲的话表达我接触商法研究时的心情,即“故不登高山,不知天之高也,不临深溪,不知地之厚也……”经过多年的商法研究工作,越发感觉如此。从人们研究商法的实践看,到达浩瀚大海的彼岸是可能的,但这种机会只能给那些不辞辛苦、积极耕耘的人。为了搭建繁荣商法研究的平台,我们将继续编辑《商事法专题研究文库》,使更多的商法学者有机会发表他们的创新之作。
商法学研究的任务是认识商法,研究商法产生和发展的规律。《商事法专题研究文库》非常关注这一任务的实现。实践已告诉人们,社会主义市场经济的发展和中国法治的发展需要商法学,因而必须下功夫推动商法学学科建设的发展。而研究商法应立足于中国的商法,包括解决中国商法发展遇到的问题,以及中国商法如何适应全球竞争的要求。我们重视借鉴境外的商法经验和学说,但这也是为了解决中国商法的问题。否则,对于中国商法发展和学科建设就意义不大了。当我们评价中国商法研究状况的时候,必须充分肯定商法学界已经取得的成绩。同时,也不能忽视尚存在的缺陷和问题。如果将中国商法理论结构的三部分比喻为行进中的团队,相比较而言,它们的行进速度是很不相同的。可以说,商事主体(主要是商业组织)这个团队步伐较快,商行为团队次之,总论团队步伐慢。如果再在第二个层次上考量,在商事主体团队中,公司这个分队步伐较快,其他分队次之;在商行为团队中,证券分队较快,票据分队次之,其他分队则进展较小。我希望,《商事法专题研究文库》收入的著作能在改变上述结构不平衡的商法研究状态中有所贡献。
《商事法专题研究文库》也非常关注商法学研究方法的改革。适应商事立法发展第二个高潮的需要,商法学界比较多地运用了立法论的研究方法,显然,这种研究方法为商法和商法学的发展作出了贡献。但是,商法学的发展需要多种研究方法的运用,诸如法解释学的研究方法、法社会学的研究方法、实证研究方法、法经济学的研究方法等,都应该在商法学的研究中得到运用。当前,在商法学的研究中,特别是对于已完成新一轮重大修订的商事法领域的研究中,应特别重视法解释学研究方法的运用。因为,商事法律现象是纷繁复杂的,抽象的条文不经过解释,无法适应解决问题的需要。商法的解释如同其他法的解释一样,包括有解释权的机关(如立法机关、司法机关)的解释和有权机关解释之外的解释。这里,主要指的是后者。有的人认为,解释就是为立法歌功颂德,这显然是一种误解。我们稍加注意即可发现,法官、律师、学者每天都在不断地解释商法。可以说,法解释是一个大学校,它可以使人们认识商法,也可以使人们正确地运用商法。商法的适用需要解释,商法的发展需要解释,商法理论的发展也需要解释,法解释的生命力就在于商法的实践之中。无疑,解释的角度会有不同,但都是在探求立法的真意。并且,不同的商法解释的争鸣,促进人们重新认识商法,其共识就成为商法理论的一部分。法解释运用于商法各领域,积累经验,发现问题,也可以为商法的进一步完善创造条件。当然,多种研究方法的运用与推广并非易事,它需要人们正确地认识和把握每种方法。否则,会画鹿不成画成了马。我们之所以如此关注研究方法,是寄希望入选《商事法专题研究文库》的著作为研究方法的改革,特别是为当今法解释学方法的运用做出自己的努力。
《商事法专题研究文库》的入选标准坚持学术性。具体地说,仍坚持:(一)入选的著作必须是学术著作;(二)须是对商法专题研究的著作;(三)须是符合学术规范的著作。由于博士论文大多是研究专题的著作,因而以往入选的比较多。但是,应特别强调,《商事法专题研究文库》不是专针对博士学位获得者设立的“博士论文文库”。相反,凡符合上述标准的商法专题研究著作(包括博士论文)均可申请入选本文库。
《商事法专题研究文库》编辑出版将近10年,它得到了作者、读者、法律出版社的积极支持,谨在此表示深深的谢意。我热忱地欢迎有更多的商法学专题著作入选《商事法专题研究文库》,也希望《商事法专题研究文库》的持续出版能为读者提供更多的精品与佳作。
是为此序。
王保树2006年11月3日于清华大学明理楼
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