犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象

　　在中国，法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次、分程度地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的做法，也必然面临捉襟见肘的困境。 

　　法治建设的一个重要任务在于如何培固刑法前置性法的根基，在于树立作为刑法前置性法的权威性，在于首先由刑法的前置性法对社会进行有效的分兵管控。如果没有其他法律作为刑法的前沿屏障，没有刑法的前置性法分领域、分层次、分程度地对不同类型的危害行为适用不同的法律制裁，而将其大小不同的违法危害行为全部纳入刑法调整的范围，一味动用刑罚手段，既不是一个明智的作法，也必然面临捉襟见肘的困境。所以我国在进行法治化建设过程中千万不能本末倒置，不然法治目标只会缘木求鱼而不可得也。
　　《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》为了从司法实践中获得理论的原料和营养而展开对一些刑法基础理论和刑民交叉案例的思考和讨论，也可供司法工作人员在进行刑民交叉案例分析时作为一种参考系数和观照尺度加以对照，从中找到可以吸收和借鉴的成分，或者从证伪的角度避免重蹈覆辙。

　　杨兴培，华东政法大学法学院教授，博士生导师。刑法教研室主任。华东政法大学法学院教授，博士生导师，刑法教研室主任。

目录
上篇基础理论篇
**章刑法领域犯罪设定的三个层次
**节犯罪构成技术运用层面的研究
一、认识和理解犯罪构成，首先应当遵循罪刑法定的基本
原则和“恶法亦法”的司法原则
二、认识和理解犯罪构成，必须从语言文字的既定规定上
加以进行
三、认识和理解犯罪构成，需要运用逻辑思维和经验知识
的方法
第二节犯罪构成观念修养层面的研究
一、观念引导和制约着法律的制定
二、刑法具有二次性违法的规范属性
第三节犯罪构成制度设定层面的研究
一 、罪刑法定原则是我国刑法的基本原则
二、罪刑法定原则对于犯罪构成的制约
第二章刑法是整个法律体系的保障法
**节无知、自由与守夜人式的国家
一、无知的必然
二、无知下的自由与生长的文明
三、守夜人式的国家
第二节刑罚的困惑
一、刑罚首先意味着国家对个人的强制
二、刑法应注重节俭性
三、刑罚应注重正义性
第三节理性地对待犯罪
一、人类不断发展的理性
二、刑罚应当是理性的产物
第四节结语
第三章刑法是二次性违法的规范形式
**节刑法与道德的分野
一、刑法作为**的手段只能维护*基本的道德要求
二、道德问题不能过多地依赖法律强制和刑罚制裁
第二节刑法与“他法”的分野
一、刑法与其他部门法之间是一种补充关系
二、刑法与他法补充关系的表现
第三节划出刑法的生存空间
一、行为犯罪化的定性限制
二、行为犯罪化的定量限制
第四章犯罪的二次性违法特征的理论探讨
**节犯罪的二次性违法理论的背景
一、刑法谦抑性的理念要求
二、犯罪中“应受刑罚处罚性”的特征要求
三、“经验刑法”转向“实证刑法”的方法要求
第二节犯罪二次性违法理论的基本内容与深度阐释
一、犯罪的二次性违法理论的基本内涵
二、犯罪的二次性违法理论的理论意义
三、犯罪的二次性违法理论的深度阐释
第三节犯罪的二次性违法理论存在的质疑与回应
一、犯罪的二次性违法理论并不存在操作上的隐忧
二、犯罪的二次性违法理论不仅适用于刑事立法，同样
适用于刑事司法
三、犯罪的二次性违法理论不仅适用于法定犯，同样适用
于自然犯
第五章犯罪的二次性违法理论的实践运用
**节犯罪的二次性违法理论的基本内容
一、现代法治社会多层次法律规范的体系
二、犯罪的二次性违法理论在法体系中的展开
第二节犯罪的二次性违法理论在立法上的运用
一、完善与明确前置性法的作用与地位
二、前置性制裁规则的多元化
三、前置性法与刑法的有效衔接
第三节犯罪的二次性违法理论在司法上的运用
一、司法运用的一般操作方法
二、前置性法赋予权利情形下的具体运用
三、前置性法设定义务情形下的具体运用
第六章刑民交叉案中先刑观念的反思与批评
**节“先刑观念”的现象与原因
一、“先刑观念”现象
二、重刑轻民传统法律文化浸淫的历史原因
三、国家公权力得不到有效限制的现实原因
四、缺失刑事法律关系的机制原因
第二节“先刑观念”的消极影响与负面作用
一、“先刑观念”造成刑法一法独强独大的局面
二、“先刑观念”损害了前置性法的权威性
三、“先刑观念”大量浪费司法资源而效果适得其反
四、“先刑观念”必然会加重监狱的关押压力
五、“先刑观念”会通过社会舆论“绑架”司法机关
六、“先刑观念”往往导致刑法技术运用的走样
第三节“先刑观念”思维模式的破解和时代出路
一、破解“先刑观念”的重要路径在于刑法观念的更新
二、破解“先刑观念”应当要建立和形成刑事法律关系新概念
三、破解“先刑观念”应当坚持刑法的二次性评价原则
第四节余论
第七章刑民交叉案件的类型分析与破解方法
**节刑民交叉现象研究划分类型的必要性
一、犯罪类型化的法律规定为刑事司法提供了必要前提
二、刑民交叉案件类型化的复杂性
第二节刑民交叉案件类型化划分的分类依据
一、刑民交叉案件类型化划分根据的争议
二、 应当以法律关系作为刑民交叉案件类型化划分的根据
第三节不同法律关系的刑民交叉案件的破解方法
一、“先民后刑”或者“有民无刑”的破解方法和处理原则
二、“先刑后民”或者“刑事附带民事诉讼”的破解方法
和处理原则
三、“刑民并行” 的破解方法或者遵循“桥归桥、路归路”
的处理原则
第八章涉银行存款型刑民交叉案件的基本分析
**节专门研究涉银行存款型刑民交叉案件的必要性
和重要性
一、专门研究涉银行存款型刑民交叉案件的必要性和重要性
二、涉银行存款型刑民交叉案件的理论与实践的分歧意见
第二节涉银行存款型刑民交叉案件的核心问题和研究的切入点
一、涉银行存款型刑民交叉案件的核心问题
二、涉银行存款型刑民交叉案件研究的切入点
第三节实名挂失私自提取他人存款案件中的五对基本范畴
关系的辨析
一、银行卡、折所有人与银行之间的法律关系
二、非法或不合法使用人与银行卡、折所有人之间的
法律关系
三、非法或不合法使用人与银行之间的法律关系
四、财产所有权与财物占有状态之间的关系
五、银行卡、折内的钱款的所有权与实际占有状态的归属
问题与相互关系
第四节对实名挂失私自提取自己名下他人存款案件的解析认定
一、谁与谁结成的法律关系是破解的路径
二、对所涉案件的解析认定
第五节实名挂失私自提取自己名下他人存款的法理思考
一、实名挂失私自提取自己名下他人存款的问题本质
二、实名挂失私自提取自己名下他人存款的案件不要人为拔高
其行为性质
第九章金融刑法与金融法规的相互关系及界分
**节金融犯罪的现状与成因
一、金融犯罪的现状
二、金融犯罪的成因
第二节金融犯罪的刑法属性归位
一 、金融犯罪具有法定犯的犯罪属性
二、金融犯罪具有“出乎他法而入于刑法”的二次性违法特征
第三节二次性违法理论在金融刑事立法层面的展开
一、金融刑事立法的现状概览
二、二次性违法理论要求金融立法理念的更新
三、二次性违法理论对金融行为犯罪化依据的匡正
四、二次性违法理论呼吁首先设立完备的前置性法
第四节二次性违法理论在金融刑事司法层面的运用
一、二次性违法理论对“先刑后民”司法理念的纠偏
二、前置性法是解释金融刑法的重要依据
三、前置性法是认定金融犯罪的必经程序
第五节结语
第十章恶意透支多重法律性质分析及刑民界分
**节银行行政规章中的透支行为分析
一、信用卡基本功能的透视
二、银行行政规章中信用卡透支的规定
第二节民法中的恶意透支行为分析
一、民法中的恶意透支行为的表现
二、民法中的恶意透支行为的法律属性
第三节刑法中的恶意透支行为分析及刑民界限的划分
一、刑法中的恶意透支行为分析
二、以非法占有为目的的要件分析
三、经发卡银行催收后仍不归还的要件分析

下篇实践操作篇201

**章夫妻争吵引起一方自杀的行为分析
第二章出租车司机弃置伤者致死的行为分析
第三章婚姻存续期间丈夫强行与妻子同居的行为分析
第四章许霆ATM机疯狂取钱案的技术分析和法理思考
第五章盗取房产凭证后出售父亲房产的行为分析
第六章擅自出售登记于自己名下他人房产的行为分析
第七章崔某等人提取他人存于自己账户钱款的行为分析
第八章暴力索要为姘居而赠送的财物的行为分析
附一：刑法的二次性评价机制的理论与实践
——2005年学术讲座发言稿
附二：中国社会应当加大关注犯罪的“供给侧”问题