天下·法学新经典 法治国家论（第四版）

　　法与国家相互之间须臾不可分立。在人类社会的历史发展中，法从一开始就是组织国家、运行国家以至规制国家的重要工具。人类的经验与教训都表明，只有当法律有效地发挥了规制国家的作用之后，我们才能说这样的国家是法治的国家。只有在法治国家，人民才可能不受国家或其他主体的非法侵害，人民的整体与个体的权益才能获得切实的保障。于是，法治国家就成为人类处理法与国家关系的交结点。法治国家是人类国家发展的必由之路，法治国家的研究则是人类法治发展的题中之义，也是法学理论研究必须完成的重要任务。

　　卓泽渊，法学博士，博士研究生导师。中国法学会常务理事、中国法学教育研究会副会长、中国法学理论研究会副会长、中国行为法学会副会长、中国特色社会主义法学理论研究会副会长。出版有《法律价值》《法的价值论》《法的价值总论》《法治国家论》《法治泛论》《法政治学》《法政治学研究》等学术专著，以及国家高校规划教材《法学导论》、高校文科教材《法理学》。主编《法学导论》《法理学》等，总主编《法学论点要览》（10卷）等，参编国家教委、司法部教材多部。曾任西南政法大学副校长，中共中央党校研究生院院长等职，挂职最高人民法院司法体制改革办公室副主任。先后入选全国”跨世纪百千万人才”*人选，第二届中国十大杰出中青年法学家、中国法学名家、全国首届”四个一批人才”、国家哲学社会科学首届领军人才、国家社科基金法学评审专家组成人员、影响中国法治建设进程的具有突出贡献的法学家等。分别为中共中央十六届、十七届政治局以及中共中央办公厅、国务院办公厅主讲法治讲座，独自担任了国家纪念世界反法西斯战争暨中国人民抗战胜利七十周年依法治国专场新闻发言人。

引言法治与法治国家
上篇
第一章法治国家的概念解析
一、法治国家的国家意识
二、法与国家的关系解析
三、法治国家是法治化的国家
四、法治国家与法治社会
第二章法治国家的基本特征
一、法治国家与非法治国家
二、法治国家的宏观特征
三、法治国家的微观特征
四、法治国家与国情差异
第三章法治国家的整体法治
一、认识法治的整体性
二、法治结构的整体性
三、法治联系的整体性
四、法治时序的整体性
第四章法治国家的理论基础
一、理论基础的解读
二、民主治国理论
三、权力控制理论
四、法治优越理论
第五章法治国家的社会条件
一、市场经济是经济动力
二、民主政治是政治前提
三、公民社会是社会基础
四、理性意识是文化条件
第六章法治国家与法制变革
一、法治国家建设与社会变革
二、建设法治国家需要法制变革
三、法治国家建设中的法制变革
四、中国法制变革的历史特点
第七章法治国家的西方历程
一、西方古代法与国家认知
二、法治国家的德国模式
三、其他国家的法治国发展
四、西方法治国家辨识
第八章法治国家的实践反思
一、中国与世界的重要基点
二、农村与城市的视域范围
三、传统与现代的时空背景
四、建设与革命的性质判定
第九章法治国家的现实发展
一、中国法治国家的初步发展
二、民众法治意识的形成
三、法治国家建设模式与要素
四、法治国家的发展措施
第十章法治国家的未来旅程
一、法治的理想结构模式
二、法治国家与法治社会的时段
三、法治国家建设的现实特点
四、影响法治国家建设的主要因素
下篇
第十一章法治国家与法治理念
一、法治理念的学理阐释
二、法治理念的意义与确立
三、法治理念要求树立法律权威
四、维护法律权威与人民当家作主
第十二章法治国家与法律体系
一、法律体系的法治化架构
二、法律体系的整体结构
三、法律体系的要素结构
四、完备的中国特色法律体系
第十三章法治国家与依法执政
一、法治国家必须依法执政
二、依法执政是时代发展要求
三、依法执政与现实任务
四、推进依法执政的现实路径
第十四章法治国家与民主立法
一、民主立法与体现人民意志
二、民主立法与科学立法
三、民主立法与法治建设
四、民主立法与立法质量
第十五章法治国家与依法行政
一、法治国家的依法行政
二、依法行政与法治政府
三、依法行政与司法监督
四、依法行政的障碍及其克服
第十六章法治国家与司法改革
一、法治国家的司法状态
二、司法改革与司法公正
三、司法改革的主要问题
四、体制是司法改革的重点
第十七章法治国家与农村法治
一、农村法治及其特殊性
二、农村法治建设的障碍
三、农村纠纷及其依法化解
四、农村纠纷的法治化解决
第十八章法治国家与反腐倡廉
一、国家法治化与反腐倡廉
二、腐败猖獗的法律原因
三、反腐倡廉的目的追求
四、反腐倡廉的法治措施
第十九章法治国家与科学发展
一、科学发展观指导法治发展
二、科学发展观的法治要求
三、法治保障科学发展
四、促进法治科学发展
第二十章法治国家与和谐社会
一、法治国家与和谐社会的联系
二、构建和谐社会与构建法治社会
三、法治与构建和谐社会
四、法治服务于和谐社会的构建
第二十一章中国法治与世界法治
一、世界视野的中华法文化
二、世界法治的现实状况
三、世界法治的历史走向
四、中国法治与世界法治的互动关系
主要参考文献
第一版后记
第二版后记
第三版后记
第四版后记

　　法是什么，法的内容是什么，法的功能和价值是什么等问题，看起来十分简单却又十分难以回答。说它们简单，是因为这些问题几乎是所有的法学人和法律人都必须首先学习的，也都能说出一个”子曰”的问题；说它们困难，是因为这些问题几乎使所有的法学家都感到十分棘手，甚至没有人能够自称并同时被大家公认已经毫无疑义地回答了这些问题。历史上众多法学大师都从这些问题起步，并取得了丰硕的成果，但是还没有一个法学家被公认穷尽了对于这些问题的解析与论说。

　　从法是什么来看：

　　在西方，从古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德，经古罗马的西塞罗以及著名的五大法学家，中世纪的奥古斯丁、阿奎那，近代的格劳秀斯、卢梭、孟德斯鸠、洛克，直到奥斯丁、庞德、凯尔森，乃至德沃金等人，无不关注这个问题，而且一直探讨这个明知没有结论又要无限追寻下去的问题。20世纪中期，美国法学家庞德一再思考”什么是法律”或 “法是什么”。
庞德的《通过法律的社会控制》第二章即为”什么是法律？”，《法律的任务》第二章也是”法是什么？”。参见［美］庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。英国的著名法学家哈特写出了专门解析法律概念的著作，书名就是《法律的概念》。 ［美］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。他们对法的论述，为人类法学发展作出了重要的理论贡献，灿若法学这一浩瀚星河中的点点星光。

　　在中国，从老子、孔子，经董仲舒、朱熹，到梁启超、康有为、严复以及今天的法理学家，乃至所有法学家，几乎都希望自己能在什么是法的问题上获得真知灼见，并对世人有所贡献。他们对法是什么或者什么是法的问题，提出了种种解答方案，或者供后来者参考，或者为后来者提供一个新起点,以帮助他们去继续那没有终结的探索。先贤们对于法的论述，像火炬一样照亮了人类法学理论的夜空，它们是一把把穿越历史的火炬，引导和照耀后学们一段一段的前进路程。

　　我显然是一个微不足道的执迷不悟者。积三十多年的学习与研究概莫能离什么是法这一问题之左右。我曾经尝试给法下一个自我的定义。卓泽渊主编：《法学导论》，法律出版社1998年第一版、1999年第二版、2002年第三版、2003年第四版。其将法定义为：”法是表现为国家意志的，以权利义务为主要内容的，具有普遍约束力和国家强制性的社会行为规范。”卓泽渊：《法学导论》，法律出版社2007年第五版、2014年第二版，将法定义为：”法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件等的总称。”但是这依然是难以令人满意的。它只是在中国关于法的若干定义之中的一种而已。我不敢肯定自己更接近了法的本质或内涵。

　　从法的内容是什么来看：

　　法的内容是什么？它是一个极小而又极大的问题，但它最起码涉及法的分类等方面的众多学说。法的分类理论很多，具体的种类划分也特别复杂。其中包括宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法；公法和私法；成文法与不成文法；等等。其实，这些对于法的划分是很不周延的。因为这些分类主要还是立足于或着眼于制度的法而作出的，忽略了法在存在方式上的观念、制度与现实的三种形态。这三种形态也是法的三个层次。（1）第一种形态或第一个层次–观念的法。观念的法是抽象而普遍的。社会大众可能不学习法律，但是只要他们生活在法律社会中，就会有法的观念，有他们心目中的法的”定义”。他们中的许多人尽管不能从理论上对法进行阐释，但是他们关于法的理解是客观存在的，而且影响他们的行为。（2）第二种形态或第二个层次–制度的法。制度的法是明确而规范的。它是以立法的结果状态存在的。立法上，作为制度的法在总体上是规范而严格的。制度的法以具体的法典或判例作为存在载体，或者表现为成文法，或者表现为不成文法。它们具有规范的意义，能够明确地告诉人们可以做什么、不能做什么以及必须做什么。在规范意义上，成文法与不成文法都是明确的，只是表达上具有差异或因表达差异而有所区别。作为制度的法，都是严格的，即使有所模糊也是在有限幅度内的模糊。其含义相对确定，而不可随意变更。（3）第三种形态或第三个层次–现实的法。现实的法是生动而变化的。它存在于社会的现实之中，具体来说，存在于政府行政、检察活动、法官审判以及社会民众的社会生活之中。它通过具体的法律行为、法律文件、法律文书，乃至社会生活的现实来表达，是最生动的法、最富于变化的法。

　　从法的功能和价值是什么来看：

　　随着时代的发展、法的发展，对于法的认识也要发展。在我国社会发展中，法的功能、法的价值发生着重要的变化；法的功能观和价值观也应当得到更新。这些问题早已引起了一些法学家的注意和重视，他们还作出了许多精彩的论述，但是关于功能观和价值观这样的最基本的认知还没有得到普遍的认同，一些教科书还固守着早该抛弃的结论。

　　法的功能是什么？历史发展到现在，这一功能认识也同样必须被修正。到了当代，中国法的功能也许应该被定位为公民权利的保障和社会管理的工具。在现实社会中，法作为公民权利的保障，应该是每个公民乃至每一个人权利的确认者、维护者和保卫者；法作为社会管理的手段，应该是维护社会秩序与实现社会和谐的工具。其规范功能，包括指引功能、教育功能以及社会功能中的社会公共管理职能都应当受到特别重视。法的功能定位应该转化为公民权利的保障和社会管理的工具。

　　法的价值目标是什么？从20世纪中叶以来很长的历史时期，我们一直否认法有价值存在，似乎法根本就与价值无关。经过改革开放数十年的发展，我们逐步认识到司法机关及其改革目标都应当在于实现全社会的公平与正义。其实就整个法律来说，其价值目标也应该是实现和维护全社会的公平正义，促进人类的全面自由发展。一个进步的社会，它的法律不是要不要公平正义的问题，而是在何种程度上实现了公平正义，是否真正地符合公平正义？我们必须改变那种既有的对于法的价值的无知状态，科学把握法的价值，推进法学理论的进步，使法的制度及其实施最大限度地符合公平正义。通过对公平正义的追求，最终促进人类的全面自由发展。

　　对这些基本而重大的理论与现实问题的探讨，也许永远都没有绝对的定论，远无止境。能对法是什么做一个相对合理的回答，能在宏观上对法的内容做些研究，能对法的功能、价值提出新的见解，或能在其中的某个领域有所发现，或能对某个方面的某些问题进行一些探讨，并获得某些成果，实为不易。我只是尝试做了一些浅尝辄止的工作。现在将《法的价值论》《法治国家论》《法政治学研究》集中成一个系列出版，也许可以构成一个粗略的整体，以后还会有新的著作列入。几部著作跨度二三十年，前后不断修订，其中的交错、重复和错漏繁多。这些往复交错的文字，都不过是为了对法有一番言说。在这三种形态或三个层次的法的研究中，我总是把自己在不同时期对于法的本质、功能和价值的认识熔铸于其间，形成了三种形态或三个层次与三个基本认识的交汇，逐步形成了以本丛书为代表的学术认知。

　　在不自觉与自觉、非理性与理性的人生旅途上，我与法结下了不解之缘。法的神圣、神秘与神异，牵引我不断思考和探索。之所以我能继续这些努力，老师的教导、朋友的关爱、家人的支持都是不可或缺的动力。我愿意把丛书敬献给我的老师、朋友和家人，是他们帮助我敲开了学术之门，使我由此远行。不知道我能走多远，但我深知身后的目光以及那期待的眼神。为了那无限的情谊，我将努力为之！

　　卓泽渊

　　2005年3月于海淀大有庄

　　2017年2月修订