走出市场困境：弱者维权实证研究

　　本书并非从社会学或政治学意义上研究妇女、老人、儿童、残疾人、少数民族等弱势群体的社会地位问题，而是从法学角度研究市场经济活动中的中小微企业、消费者（包括患者）、中小股东、农民工等“个体性”弱者的权利救济问题。
　　尽管这些弱者具有劳动能力和基本判断能力，一部分人还有科技能力和管理能力，也不乏创造性人才，但是，他们对市场经济活动的特定交易可能缺乏风险识别及风险控制能力，或者为了得到稀缺的交易机会而不得不承受某些不公平、不合理的交易条件，缺少的是在市场经济活动中表达自己真实意思或者与对方进行公平、合理的缔约谈判的机会。本书通过实证分析，主要阐述这些弱者如何“沦入”市场交易的不利地位，他们应当如何认识自己的应有权利，如何依法争取、保护和捍卫被侵犯、被忽视的权利；提出，如果法律特别赋予他们某些权利或免除某些义务，有利于防止其在市场经济中被不断“边缘”化进而沦为社会保障意义上的弱势群体，或者蜕变为社会的不合作者或对抗者，有利于真正实现公平正义的法治理想。

　　陈志，1960年2月生。西南政法大学法学副教授、硕士研究生导师，韩国东亚大学法学博士。
　　研究方向为企业法、竞争法。出版专著、教材5部，在《现代法学》、《法学》、《东北亚论坛》、《经济法论坛》、《中国法研究》（韩）、《中国研究》（韩）、《江原法学》（韩）等国内外核心期刊发表论文30多篇。
　　重庆仲裁委员会仲裁员、武汉仲裁委员会仲裁员、遵义仲裁委员会仲裁员，重庆坤源衡泰律师事务所兼职律师。
　　荣获*教学成果二等奖、重庆仲裁委员会优秀仲裁员、西南政法大学优秀教师。

章　弱者维权的理性考量
节　弱者：市场活动中被扭曲的主体
一、弱势群体：不能忽视的力量
二、市场经济中的“弱者”及其法律识别
三、弱者维权问题的研究价值
第二节　艰难的守卫：敢问路在何方
一、立法保护
二、行政保护
三、司法保护
四、社会保护
第二章　政府不当干预下的弱者权利守护
节　实例评判：强势干预酿造恶果
案例1政府“拉郎配”的结局：捆绑的集团终分家
案例2公权介入的苦恼：不能割让的企业利益
第二节　都是干预惹的祸：难以管控的有形之手
一、市场失灵需要政府干预
二、越位错位撕裂企业权益
三、不当干预下的维权困惑
第三节　放开你的手：政府守法是法治社会的根基
一、牢固树立法治经济观念
二、让制度束缚政府的干预之手
第三章　公司中小股东的维权困局
节　实例评判：尴尬的小股东
案例3难言的困惑：知情权话语权都去哪儿了
案例4无言的结局：开发利润人间蒸发
第二节　被扼制的咽喉：不能发声的投资者
一、“先天不足”的小股东
二﹑小股东备受节　制的成因
三、小股东权益保护的现状
第三节　曙光在前头：破解困局的革新思路
一、小股东维权救济的诉讼路径
二、小股东保护机制的改革完善
第四章　革新消费者的维权模式
节　实例评判：无奈的消费者
案例5沉重的消费：接受美容服务损害了健康
案例6触目惊心的统计：消费欺诈何时了
第二节　永远的弱者：“上帝”终究是虚名
一、消费者的市场定位
二、消费者保护的制度困境
第三节　提振维权精神：消费者权益保护的法治进展
一、我国消费者立法的重大突破
二、新修订的《消费者权益保护法》的特色总结
三、消费者权益保护法治前瞻
第五章　摒弃“医闹”后的维权正道
节　实例评判：激愤的患者
案例7失职的医生：病体中的遗留物
案例8粗心的护士：“张冠李戴”打错的针药
第二节　医患间的纠结：难以平复的紧张关系
一、医患关系的属性解读
二、医患矛盾的理性评判
三、医患关系的法律调整
第三节　医患和谐之路：医疗纠纷非诉讼处理机制
一、医疗纠纷处理机制的现状
二、国外医疗纠纷处理机制及启示
三、健全医疗纠纷调处机制的设想
第六章　优化农民工的维权机制
节　实例评判：憋屈的农民工
案例9病痛中的呼唤：谁为我的工伤埋单
案例10难以追讨的工薪：没有合约保障的用工
第二节　二元户籍制的产物：游走在城市边缘的群体
一、法律语境下的农民工
二、农民工跌入底层的制度成因
三、农民工维权救济的现实困境
第三节　城市化进程中的功臣：忘不了的农民工
一、前赴后继的农民工
二、农民工维权救济的路径选择
三、农民工维权救济的制度完善
参考文献
后记

　　留意弱者维权的法律问题已有一些时日了。记忆中，应该肇始于2005年夏季代理的一起农民工维权纠纷案。那是一起我任课班级一位学生的家长委托我代理其追讨农民工欠薪的案件。这类案件当时在全国各地都有发生，大同小异：标的小，影响大，案情简单，追讨艰辛。由于该案证据缺失，农民工维权保护程序设置烦琐，加之较小的诉请标的与追讨欠薪所耗费的时间、精力、必要费用等较大的成本之间的利益权衡等原因，委托方终忍痛放弃了应当获得的部分工薪而和解结案。此案代理效果不太理想，由此引发我对弱者维权保护问题的关注，开始收集研读相关文献资料，也断断续续发表过几篇弱者维权救济以及吁请完善弱者保护立法的理论文章，如《土地征收中农民权益保护法律问题研究》（载《重庆工商大学学报》2006年第2期）、《企业社会责任体系下的农民工权益保护》（载《经济管理》2006年第5期）、《论公平价格理论与我国粮食直补政策的完善》（载《农业现代化研究》2008年第9期）、《中国个体工商户的发展现状与制度保障》［载《欧亚研究》（韩文期刊）2010年第3期］、《中国个体工商户持续发展的制度保障——兼评〈个体工商户条例〉》［载《中国法研究》（韩文期刊）2011年第12期］、《构造农村土地承包经营权入股制度的法律思考》［载《武汉理工大学学报》（社会科学版）2012年第25卷第1期］，等等。平心而论，这些研究成果大都是应景之作，虽有理性思考，但缺失真情实感。真正促使我静下心来系统研究弱者维权法律问题的，是2012年7月我在韩国的一次生病就医经历。
　　2012年是我在韩国东亚大学准备博士学位论文答辩的一年。7月的一天凌晨，因突发急性胰腺炎，剧烈的疼痛折磨得我直不起腰，大汗淋漓，这是我老毛病了。回望我在国内发病，每次心急火燎地被送往医院，面对的都是漫长的排队挂号、叫号就诊、上楼血检、下楼尿检以及各种仪器检查反复折腾的场景；回想每次病愈出院，面对的都是一长串治疗费、医药费不清不楚的账单。此时身在异国他乡，旧病复发，想到即将上演国内就诊的一幕幕，我备感弱小无助，难免心生悲凉。
　　谁料想，接下来的就诊治疗过程令我大开眼界！我在就医过程中不仅没有一星半点“患者是弱者”的无助感觉，反而领受到韩国医护人员快捷、高效、真诚的医疗服务带给我的无尽温暖。清晨，我被送往釜山下端的一家私立医院，医院同样人来人往、比肩接踵，但一进该院，一位导医模样的年轻女子见我脸色苍白、疼痛难忍的样子，即刻将我搀扶到一辆救护轮椅上，不由分说直接将我送往一内科医生诊室，其他患者见状纷纷让道。在医生诊治过程中，导医则忙进忙出地帮助我办完治疗所需的一应手续，连测定尿淀粉酶必须进行的尿检也是在导医的引领下快速完成的。从踏进该院到躺在病床上输液，前后不足40分钟。病痛一缓解，精神一放松，我禁不住喟然长叹：患者是上帝的感觉真好！次日出院时，医生仅给我开出两天的备用药，我要求多开一些，但医生婉拒。我的韩国导师赵东济教授告诉我，韩国实行医药分离，医生开出的处方药限量，且只能到有售药资质的药房去买。难怪我一天半治疗下来，治疗费、医药费仅相当于在国内发病所需费用的1/3左右。
　　在韩的这次就医经历对我触动很大。通过国内国外两种就医际遇的比较，我深切体会到：患者的心理、健康状态及遭受病痛折磨的境遇决定了，相对于拥有专业知识、专门技能的医生以及提供专业诊疗服务的医疗机构而言，无论哪个国家的患者都处于弱者地位。患者在此情形下是否可以活得有尊严，能否享受到贴心的医疗保障从而摆脱身心、经济方面的沉重负担，在很大程度上取决于一个国家对患者权益是否尊重、如何保护的制度安排。在韩国，患者之所以能受到医护人员的尊重、关爱，能获得高效的诊治和护理服务，是因为韩国构建了一整套保护患者权益的法律制度，譬如韩国的医药分离制度切断了医院诊疗与药房售药及更上游的制药企业的药品生产之间的利益链条，医药之间形成了有效的相互监督机制，医只行医，药不随医。在此背景下，医院和医生为提高声誉，取得患者信赖，只会想方设法为患者节省药费，并制定合理的治疗方案；另外，药房发现医生处方超量或有其他问题，可以随时举报。由此，患者不仅能在医院、医生那里获得热忱、高效的医治服务，也能避免不必要的药费开销，不致因患病后“天价的治疗费用”而陷入经济困境。
　　正是这种鲜明的、清晰的经历对比，让我真正体会到弱者的无奈以及弱者能够获得制度护卫的宝贵。在现实的市场经济活动中，不难遇到因各种各样的原因陷入无奈状态的弱者们，譬如权益受损的消费者，艰难讨薪的农民工，屈从于优势强权地位者的小微企业，公司中遭受排挤打压的小股东……我能够感受到他们处于困境时的愤愤不平与苦苦挣扎，也能够体验他们在困境中那种急切的救助期盼。我总想向这些“弱者”呼喊：“弱，不一定就是因为我们自己的错，我们不能自认倒霉！静下心来想一想，肯定还会有出路！”正是基于这样的激情，我决定就弱者维权法律问题进行系统的分析研究。我深知，目前我国学术界有关弱势群体保护的理论研究已有相当深度，且硕果累累。在此学术氛围下，以自己的学识、水平，要想在此领域有所超越、有所突破，难度很大。我好一阵纠结，好一阵徘徊，但后，为弱者呼喊的冲动给了我动力，“自信人生二百年，会当击水三千里”的豪迈诗句给了我勇气，我毅然沉下心来，细致研读相关文献，静心思考创新之点。
　　我从事法学教育与法学研究20多年，可以结合担任兼职仲裁员及兼职律师的实际进行研究。自己在担任兼职仲裁员过程中，以独任仲裁员、首席仲裁员身份办理过不少弱者维权纠纷案，比如，消费者维权纠纷案、屈从于优势大企业的小企业维权纠纷案，等等；在担任兼职律师中，代理过一些比较典型的弱者维权纠纷案，比如，因政府不当干预导致企业陷于弱者地位而发生的维权纠纷案、因遭受大股东排挤而处于弱者地位的小股东维权纠纷案，等等。由于亲历亲为实施弱者维权救济，掌握了大量手素材，直观的、感性的认知比较丰富，为此，我决定将自己的专著定位于采用实证分析的方法，研究弱者如何维权自救。一是我的研究对象仅限于市场经济活动中被扭曲、被无视、被侵害的那些个体性的市场主体，研究这些个体性的弱者如何在纠纷发生后通过法律手段维护和救济已经受到侵害的权利，如何在纠纷发生前通过适当的预防措施避免陷入困境，我不打算研究传统意义上的弱势群体如何通过社会舆论、社会运动或者形成某种政治力量以改变自身群体的不利地位。二是我的研究并非单纯的理论思辨和逻辑推演，而是采用实践证明、确凿验证的研究方法，从弱者维权的大量手素材中提炼出典型的事例或现象，上升到制度层面、理性层面予以分析。进而将弱者维权类型化，并结合对弱者维权救济制度的评判以及立法的梳理，从弱者维权的个别事例或现象中，抽象出、归纳出对于同类型的弱者维权具有普遍指导意义的、带规律性的方式、方法和手段，为弱者事后维权、事前预防指明路径，明确方向。
　　基于这样的定位，我的专著将呈现三个创新之点：一是突出理论与实际的切合，感性认知与理性思考的融通；二是不拘泥于法学著作那种传统的厚重严肃模式，表现手段上既注重展示弱者维权艰辛的真情实感，又注意保持法学研究的理性严谨；三是目前鲜有以实证方式系统研究市场经济活动中的弱者如何维权自救的著作，本书的问世算是初次尝试，抛砖引玉吧。
　　因为本书研究的主题是弱者维权而非弱势群体维权，因而在接下来的谋篇布局中，我首先需要在理论上清晰界定弱者的概念，厘清弱者与弱势群体的关系，分析二者的异同，并试图对弱者按照法律的标准予以界定和识别。弱势群体是一个成熟的概念，是从宏观层面关注那些相对固定的社会群体或社会阶层，比如，下岗失业人员、残疾孤寡人员、生活贫困人员等群体。而弱势群体权益保护问题业已引起全社会的高度重视、高度关心，国家也已通过完善的相关法律、健全的相关制度筑起了弱势群体权利保障的堤坝，前面提到理论研究有相当深度的领域也主要是指弱势群体权益保护领域。但弱者是一个相对的概念，是从微观层面关注处于市场活动的动态关系中的特定主体或社会个体。对弱者的界定，应置于一个具体的法律关系或力量对比关系中考察，相对劣势的一方因遭遇相对强势一方的损害或者“压迫”而陷入困境者，其权利状态不稳定，则属于弱者。譬如，一个企业自身有竞争能力，有发展前景，一般来说难以与“弱势群体”相提并论，但当它一旦遭遇公权力干预，便可能陷入权利难保的困境，成为弱者；再如，公司的小股东自身有经济能力，有经营利益，本身也不属于弱势范畴，但当他一旦遭遇大股东或控股股东的压制排挤，股东权利被忽视甚至剥夺，也会陷入困境状态，成为弱者；还有，那些在具体的消费关系中因遭受经营者侵害而陷入困境的消费者个体，那些在具体的市场交易中因遭受独占地位的经营者侵害而陷入困境的中小企业，那些在具体的劳动关系中因遭受不良老板侵害而陷入困境的农民工个体，诸如此类。
　　这些活动于市场经济中的特定主体或社会个体，在特定的市场经济活动中因经济技术力量、谈判缔约力量、风险控制与承受力量的对比而发生变化。譬如，某个医生在患者面前可能处于相对强势，但当其购买“土鸡蛋”的时候被小商贩“忽悠”的可能性却大大增加。易言之，弱者虽然具备弱势群体的共同特征，但是，市场交易中的弱者往往具有非确定性、非群体性、非致命性等特点，因而难以引发较大震荡的“社会效应”，难以产生获得普遍同情的“社会效果”，难以达成人人称道的“社会共识”。相应地，这些市场经济中处于弱者状态的特定主体或社会个体如何维权，便难以成为理论研究的热门课题。因而，毫无疑问，弱者维权法律问题既具有较大的研究空间，也具有较大的理论价值。尤其当前，依法治国举世瞩目、举国关心，司法体制改革逐步推进、众望所归，在此背景下，弱者维权法律问题的研究更具有重要的现实意义。
　　鉴于此，全书在结构安排上，我考虑“序言”之外，正文以一章的篇幅安排“弱者维权的理性考量”，以诠释“弱者”与“弱势群体”的异同，构建识别弱者的法律标准，探究弱者的成因，试图构筑市场经济中弱者权益保护的制度屏障。然后，依据市场活动中弱者维权的类型，以五章的篇幅，分别为“政府不当干预下的弱者权利守护”、“公司中小股东的维权困局”、“革新消费者的维权模式”、“摒弃‘医闹’后的维权正道”、“优化农民工的维权机制”，专门研究不同类型的弱者维权的法理根据、制度障碍、救济路径，揭示不同类型的弱者维权的特点、难点。末以“后记”结尾。而关于书名的拟定，考虑到既然采用实证方法，意图通过感性认知与理性思考的融通达到为弱者通过维权走出困境而指明方向、选择具体路径的研究目的，书名定为《走出市场困境——弱者维权实证研究》，应该算直截了当、名实相符吧。