知识产权法的经济结构（中译本第二版）

《知识产权法的经济结构》（中译本第二版）是一本信息丰富、令人着迷的书。对于那些造就法律的力量，书中的每一页都提出了新鲜刺激而又令人称奇的洞见。 

《知识产权法的经济结构》（中译本第二版）以一个新颖独到的视角，检视了当今美国法律中*活力的领域，包括著作权、专利权、商标权、商业秘密、公开权以及非法挪用等。其内容广泛，举凡从私人信件的著作权到商业方法的防御性专利，从视觉艺术作品中的著作人身权到商标囤积的做法，从专利上诉法院所带来的影响到对米老鼠形象的管理，均属其讨论之主题。同时，作者从知识产权法的历史和政治学、数字化时代的挑战、大量的制定法和法官所创立的规则、以及知识产权与反托拉斯原则的互动方面也一一予以考察。本书内容既有实证的（理解当下的法律是什么），也有规范的（法律应当如何改革）。

威廉 ·M. 兰德斯 芝加哥大学法学院克里夫顿·R. 马瑟（Clifton R. Musser）法与经济学荣休教授。　　理查德 ·A. 波斯纳 美国第七巡回上诉法院法官，芝加哥大学法学院资深讲师。　　译者金海军，中国人民大学法学院教授。

导 论
第1章 财产的经济学理论
一、 收 益
二、 成 本
三、 成本—收益的交换
四、 纸上所有权与占有性所有权
第2章 关于著作权的若干思考
一、 表达性作品的创作和流通
二、 即使没有著作权法也将对复制构成
限制的因素
三、 侵权、剽窃以及著作权法中独创性
和人格的作用
四、 著作权保护和表达成本
第3章 著作权的一个形式模型
一、 复制件的价格
二、 著作权保护的福利效果
第4章 著作权基本原理
一、 复制还是再创作
二、 思想与表达
三、 思想与表达的合并
四、 事实与表达
五、 演绎作品
六、 合理使用
第5章 未发表作品的著作权
一、 未发表材料的合理使用
二、 作品载体的所有权与作品著作权的所有权
三、 合理使用分析
四、 对并无终发表意图的未发表作品给予著作权
保护所产生效果的一个模型
五、 生产性使用与复制性使用
六、 意图发表的未发表材料
七、 案件重评
第6章 合理使用、滑稽模仿与嘲讽表演
一、 著作权问题
二、 商标的滑稽模仿和对著作权法的启示
三、 案 件
第7章 商标法的经济分析
一、 商标的经济功能
二、 关于语言经济学
三、 商标的社会成本
四、 商标经济学的一个形式模型
五、 商标的取得、转让和存续期间
六、 显著性和通用名称
七、 功能性
八、 侵权与混淆
九、 淡化、模糊与污损：商标的财产化
第8章 著作权与商标的保护期
一、 导 言
二、 著作权有限时间的收益
三、 允许某些著作权在事实上无限期保留
的社会收益
四、 实证分析
五、 商标的续展率
第9章 后现代艺术的法律保护
一、 后现代艺术的三大流派
二、 挪用艺术
第10章 著作人身权与《视觉艺术家权利法》
一、 制定法；此中的雇佣作品
二、 著作人身权的经济学
三、 案 件
四、 对州著作人身权法的一个实证分析
第11章 专利法经济学
一、 专利与专利法的经济逻辑
二、 专利法的社会成本合理吗？
三、 专利法：作为对商业秘密法以及垄断
的一种回应
四、 关于外观设计专利的一个评论
第12章 专利法院：一个统计性评价
一、 专利申请与专利授权
二、 研究与开发支出
三、 专利诉讼的数量
第13章 商业秘密法的经济学
一、 商业秘密的激励
二、 允许发明人在专利保护之外选择商业
秘密所产生的福利效果
三、 限制商业秘密法的经济学解释
第14章 反托拉斯与知识产权
一、 专利搭售以及其他被禁止的“扩张”
专利垄断之意图
二、 其他专利案件
三、 著作权案件与终产品使用费协议
四、 新经济中的反托拉斯与知识产权
第15章 知识产权法的政治经济学
结 语
志 谢
案例索引
作者索引
主题索引
译后记

《知识产权法的经济结构》英文原版于2003年由哈佛大学出版社出版,北大出版社于同年10月即获得翻译授权,余亦得以受邀独任译事。此后费时一年有半,历经翻译、编辑、校稿、咨询各阶段诸位齐心协力,中译本遂于2005年初夏时节问世。今时过十年,北大社准备以重排本再版,这就给译者一个机会,得以再次通读全书,细加校勘。冬去夏至,校译诸事告竣,现据相关资料,可以大概地谈谈本书作者以及本书问世以来的一些情况,以裨理解。一、 关于作者本书作者是兰德斯教授与波斯纳法官,均为法和经济学的芝加哥学派(Chicago School)的健将。波斯纳法官,无论在美国、中国还是其他国家,都是大名鼎鼎,几乎就是法和经济学派的化身。而国内学界谈起法律的经济分析,似亦言必波斯纳。“波斯纳在哈佛法学院就读时的成绩优异,毕业后先到加州的斯坦福大学任教;然后,他接触了一些芝加哥学派的经济学者,感受到经济思维的趣味。1969年,他转往芝加哥法学院,直接和芝加哥学派的经济大师们展开辩论。然后,这位优秀的法律学者,先变成优秀的经济学者,再进一步成了推展‘法律经济学’的大将;2003年,他几乎是执这个新兴领域牛耳的掌门人。”在他近刊布网络的一份长达192页的简历上,胪列学术种种,其著述之丰,恐无人能及。截至2015年7月,波斯纳出版图书64本,其中,他的本著作即1973年出版的《法律的经济分析》(Economic Analysis of Law),到2014年已经修订至第9版,成为法和经济学领域的权威教科书;而其自芝加哥大学执教开始迄今四十多年间,共发表学术论文316篇,另有大量书评、短文不计在内。1981年,波斯纳获得里根总统提名并经参议院表决通过而出任美国第七巡回上诉法院法官,至今将近三十五年。因其专职由法学教授而变为联邦巡回法官(circuit judge),故世人多以波斯纳法官相称。他也一直在芝加哥大学法学院教课,但依例只能称之为“senior lecturer”,姑且译为“资深讲师”,不过,这一职位绝非一般教授可比,更不可以当今所谓的“学者型法官”衡之。在这35年左右的时间里,波斯纳法官撰写的判决书达880多份之巨。本书曾经提到,法官撰写的判决书是没有著作权的,诚然,如果根据他人对法官的判决意见的使用,例如引用这些判决的情况而决定法官的报酬,那么司法判决书的质量可能会有很大提高(参见本书边码第15页)。英美法系法官撰写的判决书,从引证方式与表达内容来看,实不亚于一篇论文,而波斯纳法官的不少判决也确已成为著名判例,被广为引用。因之,波斯纳横跨人文社科各界的学术气度,审案判决与撰著学问俱为一流的气势,实堪比伟大的霍姆斯大法官。波斯纳法官的光芒如此闪耀,或许难免遮掩住本书的另一位作者。但事实上,威廉·兰德斯教授对本书,乃至在他们的其他诸多学术合作中的贡献,毫不逊色。鉴于兰德斯教授在国内往往不太为人所识,故需在此着重介绍一下他的学术经历。兰德斯在青少年时期入读纽约市音乐艺术高中(High School of Music & Art in New York City),他自嘲是因为没有艺术天分而终在选择大学时弃艺从文,入读哥伦比亚大学。但年轻时长期的艺术训练和熏陶还是令他受益终生,因为他感到,任何作品都必须要有创造性与想象力,而这也影响到他后来对学术道路和研究主题的选择。在大学三年级时,兰德斯选定修读经济学课程。导致他转向经济学的原因,居然是他对当时主流观念的怀疑:一是认为微观经济学的假设不具有现实性,故不能解决现实世界中的问题;二是教授们将广告斥之为巨大的社会浪费。大学毕业后,兰德斯投身华尔街做股票经纪人,但数月下来,他就开始觉得还是在大学里比较有意思,于是到哥大研究生院,开始半工半读。在研究生课程中,有一次他旁听了加里·贝克尔(Gray Becker)教授的课,才感受到“真正的经济学家的训练”,从而领悟到简化而描述性的经济学假设所带来的思维乐趣和益处,这也让他学会了如何用简单的模型来描述现实世界中的问题,而这样的模型就为系统性思考公共政策和法律提供了一种方法。于是,在贝克尔教授的指导下,兰德斯开始以“干中学”(learning by doing)的方式,以关于公平雇佣法是否提高了非白人人群的经济地位为题,学习如何建立模型、实证调查和做回归分析。他终完成这篇博士论文,于1966年获得哥大经济学博士学位。在20世纪60—70年代,法和经济学还属于一种广义上的研究领域,研究者也主要是经济学家,他们偏重于对市场的法律管制,以及在反托拉斯案件中的商业实践做经济分析。但是,兰德斯所设想的法和经济学则是狭义上的。为加以区别,他称之为“新”法和经济学,亦即以罗纳德·科斯关于社会成本的那篇论文作为开始标志的研究领域。这样构建起来的法和经济学,其主场就从经济系转到了法学院。在早期的学术生涯中,兰德斯曾任教于美国多所大学的经济系。根据其简历介绍,他1965—1966年任斯坦福大学经济学助理教授,1966—1969年任芝加哥大学经济学助理教授,1969—1972年任哥伦比亚大学经济学副教授,1972—1974年任纽约城市大学经济学副教授。不过,他的学术研究重心却一直放在法和经济学上面,初的研究主要是诸如刑事案件中的辩诉交易(他称之为真正的“囚徒困境”[prisoner?s dilemma])和民事诉讼和解之类的与法院以及诉讼相关的课题。他的“不务正业”也引来经济系资深教授的劝告,好在他的导师贝克尔教授对此给予大力支持。1968年,兰德斯就从芝加哥回到纽约,并于次年正式加入美国国家经济研究局(National Bureau of Economic Research,简称NBER),而这一工作变动也给予其更加自由的研究空间。1971年,NBER正式成立法和经济学研究组,成员除了兰德斯,还包括贝克尔、艾萨克·埃利希(Isaac Ehrlich,他也是贝克尔的学生)和波斯纳。波斯纳时任芝加哥大学法学教授。兰德斯认为,波斯纳的加入填补了该研究小组的学术空白,大大开拓了他们这些经济学家的研究范围,因为此前他们的研究只是集中于犯罪与法院,而现在由于成员之间的不同专业背景,才真正形成了法学与经济学的交叉研究。他们这种合作模式,一直延续至今,并且对两人今后的学术研究影响至深。几经辗转,兰德斯终于在1973年收到芝加哥大学法学院发出的终身教职邀请,回到了他梦寐以求的地方,这里也成为他学术生涯的归宿之地。彼时的芝加哥大学,经济学大师云集,贝克尔(1992年)、科斯(1991年)、斯蒂格勒(1982年)、弗里德曼(1976年)等先后获得诺贝尔经济学奖。而芝加哥大学法学院,一直就有邀请经济学家担任教员的传统,比如,在兰德斯之前,就有赛门斯(Henry Simons)、迪雷克托(Aaron Director)和科斯加盟法学院。1974年至今,兰德斯一直任教于芝加哥大学,其间于1974—1980年担任经济学教授,1980—1992年任克里夫顿·R. 马瑟(Clifton R. Musser)经济学讲座教授,1992—2009年任克里夫顿·R. 马瑟法和经济学讲座教授。他在2009年退休之后,任克里夫顿·R. 马瑟法和经济学荣休教授。而科斯在2013年去世之前所担任的,也是克里夫顿·R. 马瑟法和经济学荣休教授。兰德斯与科斯的交叠,正说明他们在精神与现实层面一定有着种种的交汇。如前所述,兰德斯认为,法和经济学就应当从科斯那篇论文开始,而他们在芝加哥大学先后担任的,又是同样名称的讲座教授。这似乎反映了他们的学术传承,然而对于法和经济学的基础及其功能,两者却有着不同的认识。或许由于年龄相仿和此前在NBER的合作经历,兰德斯与波斯纳,一位经济学有与一位法学家,倒是理念颇为相契,也就有了更多的学术合作。根据兰德斯教授的简历,他迄今为止共出版图书6本。而其中分量的三本是1987年的《侵权法的经济结构》(The Economic Structure of Tort Law)、2003年的本书以及2013年的《联邦法官的行为:理性选择的理论与实证研究》(The Behavior of Federal Judges: A Theoretical and Empirical Study of Rational Choice)。有意思的是,这三本书均系与波斯纳合作完成(后一本加入另一位合作者Lee Epstein),并且都是由哈佛大学出版社出版。二、 关于本书本书是两位作者继1987年出版关于侵权法的经济分析的专著之后,转向知识产权法领域进行合作研究而形成的成果汇集。由于两本书的标题结构非常相似,很容易被人认为是同一个系列的丛书。“尽管这两本书同属于在其各自法律领域的本经济分析专著”(第10页),但事实上,除了它们在作者、出版社、名称上具有相同性,两书在主题与内容上是完全不同的。作者在导论中提到,他们是在此前发表的一系列相关论文的基础上“进行了广泛的修订,包括更新数据、重新编排、扩写和反思”并终成书。他们早的一篇是1987年发表的关于商标法的经济分析的论文,而后逐步扩展至著作权法、商业秘密、专利法、专利法院、反托拉斯法等几乎是知识产权法的全部领域。从全书结构来看,大致可分为四个部分:(一) 关于一般财产权与知识产权的法律基础与哲学基础(第1章);(二) 对各类知识产权的经济分析(第2—11章、第13章);(三) 对联邦巡回法院的分析(第12章);(四) 反托拉斯法与知识产权政治经济学(第14、15章)。显然,本书的重心是在第二部分,其篇幅也占全书三分之二以上。不过,本书的中心却是在第1章中所提出的问题。“贯穿全书,我们对相关案件、法律规定与原则进行考察的立场就是:它们在经济意义上是否有效率;如果不是,可以如何让它们变得有效率。”(第4页)。这个关于如何让知识产权法有效率的问题,就等同于如何为知识产权划定界线的问题,译者称之为知识产权的基本问题。如果说他们初还致力于介绍和传播以经济学方法分析知识产权法的基本知识的话,那么,其后期研究重心则转移到对前述基本问题的回答上来了。因此,在本书当中,除了能够让人比较全面地领略那种“以经济学方法解析一切法律问题”的波斯纳-兰德斯风格之外,还可以特别注意到他们对这个基本问题的回答。不过,他们在此问题上提出了新的方法和见解,但一如他们的前辈那样,他们也无法给出完整而确定的答案。因此,这恐怕仍然是一个问题!兰德斯和波斯纳在书中借助物质财产的法和经济学模型,来考察知识产权法的一般原理以及基本问题。 “财产的经济理论”既是本书章,也是其全部讨论的基础。无论是普通法系的财产法还是大陆法系的物权法,关于物质财产的法律制度已经相当健全,而产权经济学亦属经济学的基础,因此,以此切入来分析知识财产权,无疑是便捷,也是有效的路径。人们对于知识财产应当像物质财产那样享有财产权,对此命题的论证方法有多种。西方的知识产权法教材一般都将证明知识产权正当性的经典论述,首先追溯到约翰·洛克的《政府论》(1690年)下篇,这被后来者称为财产权的“劳动成果理论”。继而求诸黑格尔《法哲学原理》(1820年)中关于财产的“人身自由理论”。不过,兰德斯和波斯纳显然“对于知识产权的非经济学理论是否具有更强的解释力或者规范意义”表示怀疑(第5页),从而竭力推崇他们那套经济分析方法,因为“经济学使法律得到很大的简化。……经济分析得以让人们整体把握知识产权法,存在于不同领域和案件中的许多共同点,就与它们之间的重大差别一起而为人们清晰所见”(第420页)。事实上,无论在道德层面还是在经济理论上,亦无论根据洛克、休谟、康德和黑格尔,还是按照斯密、边沁、庇古和陶西格,要证明为什么必须对知识财产赋予产权的效力,亦即知识产权的正当性并不难。那么,兰德斯和波斯纳在本书中的贡献又在哪里呢?他们的首要贡献是从产权经济学的角度,比较系统地阐述了知识产权之于物质财产权的共性和关联,也突出强调了两者之间的差别,从而解释了知识产权法律制度之有别于物权法/财产法的根本原因。法和经济学对于产权制度的常规论证方法就是所谓的“成本—收益”分析(cost-benefit analysis),并据此认定某一制度究竟是否符合效率,进而有无正当性。他们提出,财产权的收益分为静态收益和动态收益,前者是指财产权制度减少了交易成本(以法律规则来替代产权人与全体第三人的谈判与交易),后者是指财产权提供了激励(获得将来收益的稳定预期)。财产权的成本在于:转让该权利的成本(交易成本);寻租成本;保护成本。这种分析对于物质财产(动产和不动产)而言,其产权的效率是非常明显的,即物质财产的产权制度保证权利人有效地利用其财产,并实现稀缺资源的有效配置。在法和经济学著作中通常假设的例子,就是所谓的“公地悲剧”(tragedy of commons),而实证的例子就有英国的“圈地运动”(第12页)。但是,对于知识财产而言,则需作进一步的分析,因为“知识产权趋向于比物质财产的权利而需要更大的成本”(第21页)。知识产权的高成本表现在:其一,由于交易对象难以界定,所以交易成本较高。著作权法关于作品的定义、实质性相似的规定,专利法规定的专利申请审查、权利要求书、等同原则等,就是相应的制度设计。其二,寻租成本相对高得多,尤其在专利领域。相同的发明只能将专利授予先完成发明者或者先提出申请者,其余作出相同发明的人,哪怕晚一天也不可能取得产权。这样就形成了“赢家通吃”(win-take-all),而非双赢(win-win)的游戏规则,由此产生的租值当然要高得多,这甚至被比喻为“专利竞赛”(patent race)。其三,知识产权由于其对象的特性,而且具有公共产品(public goods)的特征,所以其保护成本趋于特别高昂。鉴于此,“我们可以期望知识产权法努力地减少这些权利的成本……方法之一,就是对知识产权施加在物质财产领域中所没有的限制”(第21页)。但是,这样的限制或者界线应当被确定在何处?而且,这样的限制规定,是否会涉及更深层的问题?正如兰德斯和波斯纳在书中所提出的,“政府在知识财产上有着比在物质财产上更深的涉入,就使得把理所当然被认为享有美誉的土地和其他物质财产的财产权制度不加批判地外推至知识财产领域的做法充满了危险”(第36页)。兰德斯和波斯纳在书中也承认,在如何为知识产权划定界线的问题上存在着实证研究的欠缺。“在决定应当承认某一知识产权的宽窄范围时,理想的做法是对不同的知识财产形态进行分类,其标准是承认与不承认这样一种权利时可能被生产的产量,并且只对那些当未承认该权利时其产量将严重达不到状态的种类才授予该权利。……令人遗憾的是,为这样一种分类所必需的实证研究从未进行过”(第24页)。在随后展开的各章中,他们着重探讨的诸多问题就包括著作权保护期限、如何确定权利对象(作品、发明等)的范围、行使权利的范围等。兰德斯和波斯纳在该书中也多处进行了理论和实证的研究,比如美国联邦巡回上诉法院对专利案件的专属管辖权、合理使用制度、著作人身权等。他们试图从一般理论到具体制度,来论证知识产权的界线。他们强调了知识产权的基本问题,并以独特的视角和方法进行了可贵的探索,也得出了一些尽管不同于现行知识产权制度,但着实令人思考的结论。也许我们并不能从中得到明确完整的答案,也许反而因此带来了更多的问题,但是,正如德国数学家希尔伯特(David Hilbert)所说:“只要一门科学分支能提出大量的问题,它就充满着生命力,而问题缺乏则预示着独立发展的衰亡和终止”,问题的价值和魅力恐怕就在于此。另外还需谈谈本书的表达方式。有评论认为,本书集中于对知识产权的经济分析而非法律分析,这在一定程度上可能解释了它的可读性(readability)。但是,作者在作经济分析时,也不可避免地使用了若干方程式或数学等式,还有几份进行回归分析的表格,这些对于非经济学或者统计学专业的读者来讲,可能会构成一定的阅读障碍。正如霍金在《时间简史》中曾经提到,“有人告诉我,我放在书中的每一个方程式都会使本书的销售量减半,为此我决定一个方程也不用。”霍金介绍的是如此高深而前沿的物理学问题,如果不用方程式确实存在一定的挑战。“现代科学变得如此之技术化,以至于仅有极少数的专家能够掌握解释这些问题所用到的数学。不过关于宇宙的起源和命运的基本概念则可以离开数字,以一种没有受过科学训练的人也能理解的形式来加以陈述。”那么,经济学家能否把法和经济学的问题,以一种没有受到专业训练的人也能理解的形式加以表达呢?事实上,近以来,在经济学领域确实存在着“数学崇拜”的现象,并且正受到人们的反思与批评。一些经济学家“似乎只要建了模型,就认为研究方式和结论便有了充分的正当性”,他们“疏于追求真相,反而被光鲜的数学外衣迷得晕头转向”。反思之后的结论是,经济学家们应该借助更加直接、易懂的语言来展现他们所擅长的知识。好在本书借助于经济分析的这些数学工具,都是建立在真实而具体的统计数据、司法案例与法律规则之上的,由此进行实证分析,倒并非为了“炫耀其科学性”。而且,两位作者文笔流畅,笔力矫健,在很大程度上缓解了前面所提到的理解困难,当然也就增强了本书的可读性。第二巡回上诉法院勒瓦尔法官(Pierre N. Leval)在评价本书时,曾经幽默地提到了一个方程式:“某一天,爱因斯坦在一块写满了奥妙演算的黑板旁深思良久,而后得出了这样一个生活化的发现:Time=$$。兰德斯与波斯纳就扮演了神话中爱因斯坦的角色,他们从各个方面揭示了经济效率的概念如何盛行于法律规则之中。”(参见本书封底评语)。无独有偶,霍金在《时间简史》一书中,终也还是用到了一个方程式,那就是爱因斯坦著名的方程E=mc2,尽管他还为此担忧“这个方程不会吓跑一半我的潜在读者”。事实证明,《时间简史》成为风靡全球的畅销书,至今不衰;希望本书的这些方程式也不会“吓跑潜在的读者”。三、本书之后及其影响力自本书出版之后,两位作者的学术研究重心再次转向,转移到对于法官行为与理性选择的研究上,这些也构成了他们在2013年出版的另一本著作的基础。但是,在此期间,他们还是有少量的一些论著涉及知识产权法的经济分析,兹列于此。波斯纳法官曾于2007年出版一本小册子《论剽窃》,此外还有几篇论文,主要是对因美国著作权法修改延长作品保护期所引发的Eldred v. Ashcroft案进行评析,另有一篇文章是与兰德斯合作的关于专利法院的实证分析,以及一篇关于知识产权法和经济学方法的综述。在本书之后,兰德斯教授也有几篇论文涉及知识产权法的经济分析。除了前述与波斯纳合作的那一篇之外,他的论文主要是集中在2003—2004年的数篇,均涉及侵犯著作权的间接责任问题。此外,在波斯纳担任联邦法官25周年的纪念特辑(2007年)中,兰德斯曾撰一文,对波斯纳所撰写的“豆豆娃”(Beanie Babies)系列知识产权案件的判决加以经济学分析。兰德斯在正式评论之前写下这样一段话,向波斯纳法官致敬:“如果有一位法官,他热爱小动物,认为知识产权是经济学中的一个具有挑战性的范畴,并且视写作为一种消遣,然后在3年时间内就Ty公司一种名为‘豆豆娃’的毛绒玩具所引发的著作权与商标案件而连续写出4份判决,还有比这更有趣的吗?”兰德斯当然完全赞同波斯纳法官的判决,但这也毫不奇怪,因为他们在本书的相关之处已经探讨了与此相关的案件,其中清楚地表达了他们共同的观点(第121—122页、第164页、第206页。)。由此可见,本书作为知识产权法律经济分析的集大成者,已经系统地呈现了两位一流学者的观点与方法。他们的后续无多,而仅有的研究成果,也只能看作是对本书观点与方法的一种验证或者应用。值得注意的是,本书出版以来给知识产权法学界带来了深远而广泛的影响。我们可以对此作一番实证分析。2016年7月15日,我们利用Westlaw数据库进行检索,结果如下。首先以“economic structure” /s “intellectual property” /s “posner” /s “landes”为检索关键词,显示总数量为1031篇。其中:Cases:13;Secondary sources: 916;Briefs: 72;Trial case documents: 27;Expert materials: 3。再来看本书在司法判决与学术论文上的引证情况。其一,在联邦法院的判决中,有13份判决引证了本书,其中,美国法院引证本书的判决有5份。另有7份是巡回上诉法院的判决,包括著名的谷歌图书馆案。这也足证本书对于美国高层法院和法官的影响程度。其二,在引用本书的916篇二手文献中,属于法律期刊论文的有836篇。再按照收录这些论文数量较多的法律期刊(这里设定门槛值为9篇)进行观察,可以发现,收录论文多的是《伯克利技术法杂志》(Berkeley Technology Law Journal),一共有29篇论文引用了本书。这当然可以解释为是因为该杂志属于知识产权专业期刊,本身收录此类论文较多之故。但值得注意的是,在一般性法律评论上,像著名的《哈佛法律评论》(Harvard Law Review)、《耶鲁法律杂志》(Yale Law Journal)和《斯坦福法律评论》(Stanford Law Review),它们所刊载的论文中,居然各有11篇引证过本书。这一点倒也不难理解,因为本书两位作者早在二十多年前就做过一项精彩的实证研究,表明“在美国主流法学期刊中,使用经济分析方法的论文数量要多于使用其他任何方法的文章”。本书在法学论文中的引证率之高,从一个侧面反映了在美国知识产权法研究中,经济分析方法变得更加普遍与重要。我国对本书的引用情况如何呢?因为我国法院在裁判案件时不可能引用学术论著,故在司法判决引证方面,无法进行对比。我们来看国内学术论文对本书的引用,这里所依据的是中国知网期刊数据库。首先看本书英文原版的被引用情况。我们以同时包含“intellectual property” “economic structure” “posner” “landes”进行全文检索,结果显示为15篇。据此可知,本书英文原版被15篇国内学术论文引用过;其中,各年度的引用情况为:2015年(2篇)、2013年(2篇)、2014年(4篇)、2011年(2篇)、2010年(1)篇、2009年(3篇)、2007年(1篇)。其次看本书中译本的被引用情况。我们以同时包含“知识产权” “经济结构” “波斯纳” “兰德斯” “金海军”进行全文检索,结果显示为272篇。由此可知,本书中译本自2005年出版发行以来,已被272篇学术论文引用过。看各年度的引用情况分别为:2016年 (10篇)、2015 年(32篇)、2014年 (31篇)、2013年 (34篇)、2012年 (32篇)、2011 年(23篇)、2010年 (21篇)、2009年 (17篇)、2008年 (31篇)、2007年 (25篇)、2006 年(14篇)、2005年 (2篇)。若除掉出版当年只有2篇,以及2016年只计作半年,那么在其余的十整年当中,引用本书的学术论文共计260篇,亦即年均26篇。对照上述关于学术论文引用本书的统计数据,可以发现中美两国学界的若干差别。首先,中国学者在知识产权法研究中运用经济分析的论文数量较少,其次,收录此类论文的期刊级别相对较低。而从本书原版与中译本在国内学术论文中的引用情况看,尽管原版早于2003年即已出版,但引用原版的论文早是在2007出现的,而中译本在2005年出版后,当年即有论文引用之。并且,国内学者引用中译本的数量远远多于引用原版的数量。这种状况既符合国内在法和经济学上的整体研究水平,也正说明国内极需介绍引进包括本书在内的法和经济学优秀著作。……

知识产权乃重要之公共政策问题，而多数政策制定者竟未察觉。这是美国重要的出口，并且对社会经济生活带来了持续广泛的影响。这部杰出之作系美国法和经济学运动中的两位*学者所撰，他们用经济合理性检验了当前的知识产权法。他们的结论将使在这场持续争议的大讨论中各执一端的拥趸俱感新奇。他们的分析将有助于让这场讨论从目前趋于主导的简单化思想中脱离出来。——劳伦斯·莱西格（Lawrence Lessig），哈佛大学法学院教授，知识共享（Creative Commons, CC）项目创始人现代神话描绘了这样一幅画面，某一天，爱因斯坦在一块写满了奥妙演算的黑板旁深思良久，而后得出了这样一个生活化的发现：Time=$$。兰德斯与波斯纳就扮演了神话中爱因斯坦的角色，他们从各个方面揭示了经济效率的概念如何盛行于法律规则之中。这是一本信息丰富、令人着迷的书。对于那些造就法律的力量，书中的每一页都提出了新鲜刺激而又令人称奇的洞见。——皮埃尔·N.勒瓦尔（Pierre N. Leval），美国第二巡回上诉法院法官本书是迄今为止关于知识产权的重要的著作。——威廉·帕特里（William Patry），美国众议院司法委员会前著作权顾问，谷歌资深著作权法律顾问，撰有8卷本《帕特里论著作权》（Patry on Copyright）鉴于知识产权对现代经济具有巨大且日趋增强的重要性，本书当受人们欢迎，一部分读者甚至会浸淫其间，他们想要理解法律制度如何影响着这一特殊财产形式的开发、保护、使用和获利。本书系首次从一种功能主义的（经济）角度对知识产权法作全景式考察。它对专利法、著作权法、商业秘密法以及商标法的原则与规则的考察，选题独到，可读性强，并且在总体上具有极大价值。——史蒂文·沙维尔（Steven Shavell），哈佛大学法学院教授，《法律经济分析的基础》（Foundations of Economic Analysis of Law）一书作者

第9章后现代艺术的法律保护 一件艺术作品是可以享有著作权的，这看起来是著作权法律与经济学中的一个无可争辩的命题。但是，有几种现代(事实上，从它们根本上背离了如毕加索、马蒂斯、蒙德里安与康定斯基这样经典的现代派画家，并且其方向是与“后现代主义”思想相联系上来说，是“后现代”的)艺术运动却对这个命题提出了怀疑。我们主要关注的是“挪用艺术”(Appropriation Art)运动，但在本章的部分，我们先讨论其他三种运动，不过，其中之一的“波普艺术”(Pop Art)，却是与挪用艺术重叠的。本章分析的焦点也集中在这不同的两部分。在部分，我们强调的重点落在可著作权性(copyrightability);我们要问的是，主要是观念性的艺术品能否被认为可以享有著作权，而又不突破表达(可享有著作权)与思想(不可享有著作权)的区分界线。在第二部分，我们假定挪用艺术是可以享有著作权的，即使它更多地是观念性的，并且提出在何种程度上，挪用艺术家们应当被允许复制他人享有著作权的材料，而无需从该著作权所有人那里获得一个许可。但是，还有一个入门级问题需要事先考虑，即在针对一个独一无二的作品，比如一幅画的情形中，著作权究竟在多大程度上起作用。艺术家的收入以及诸如画商之类的中间人的收入，其主要来源一般是该作品本身的销售，而不是复制件的销售。不过，对于大多数可享有著作权的作品而言，情况则刚好相反，比如图书、电影、软件、音乐作品，以及在视觉艺术领域的平面造型艺术作品诸如版画与木刻，还包括某些雕塑作品——例如豆豆娃，即用著作权行话所称的“软雕塑”(soft sculptures)。当然，未经授权而复制独一无二的艺术品，也会减少艺术家从招贴画、记事卡、测验游戏、咖啡杯、鼠标垫、T恤衫以及其他结合了原始作品形象的演绎作品中获得收入。当它们成为大众文化而非精英文化的演绎作品时，这一类作品的演绎作品更加有利可图，美术馆与画廊也将之作为重要的收入来源。此类收入中有一些是直接流向艺术家，而另一些则通过增加美术馆与画廊为获得艺术品所需的资源，从而间接地流向艺术家，而如果没有这样的收入，就会减少艺术家创作出独一无二的作品的激励。那么，减少激励会到什么程度呢?也许并不是那么多。因为只有已经非常成功并且因此得到很高报酬的艺术家，才可能拥有演绎作品的市场;这也是我们在第4章讨论演绎作品的所有权赋予原始作品著作权人时并不强调其激励效应的原因之一。由于承认其为原始作品的艺术家，就将产生可观的金钱性与非金钱性收益。而且，有关将来获得附带收入的前景，不管这个将来有多远，也可能对于创作新作品的激励产生一种小小的积极影响。不过，值得特别强调的一点是，艺术作品的复制件通常——或者，就复制行为的经济影响而言，它们就被认为——在质量上远逊于原始作品(当复制件成为原始作品的适当替代品时，艺术家仍能够对原始作品收取一个较高的价钱，以部分地获取从该作品后来的使用中所产生的收益，但这是不受著作权保护的)。当一幅标称为弗美尔(Vermeer)或者梵高的画作被发现是一件赝品时，无论它多么富于技巧，其价格都会一落千丈。原因之一可能在于，与根据音乐曲谱所写的一首音乐作品，或者像图书那样的一个纯粹的文字作品不同，绘画是不可能通过复制方式而被完全重复生产出来的;而且，由于在确定艺术品质量上并没有“客观”的方法，所以，未完全相同的复制件的质量总是令人置疑的。这也不是全部原因，因为原始照片(vintage photographs，即在拍摄后首次冲洗出来的照片)虽然与后来根据同一底片冲洗出来的照片是完全相同的复制件，但前者可以值一个更大的价钱。原始作品与复制件之间价格悬殊的另一个可能的原因是，后者由于可以在实质上不限数量地生产出来，就以一个等于其(较低的)生产成本的价格进行销售，而原始作品的供给则被限定在较低水平上，因此，如果原始作品是因其稀缺而值钱，那么复制件即使收取的价格极低，也只是不适合的替代品。但无论原因为何，对我们来说，其重点在于，复制行为对于艺术家收回其固定的表达成本的能力所造成的威胁，相比于对作家与作曲家的情况而言，都要小得多。即使在商品上出现了对某个绘画或者雕塑作品的未授权复制，但这也将引起人们对原始作品的注意，而这种免费公开也可能提高该艺术家的声誉，增加其作品的价值。当然，也可能发生相反的情况。经验老到的收藏家可能抛开这样的艺术家，因为他们的形象已经变得过于商业化与平常了。由于一位艺术家的原始作品的供给是趋向于非弹性的(inelastic)(当该艺术家去世之后则变成完全的非弹性)，对这些作品减少需求，就可能导致其价格的实质性下降。这是我们在上一章所讨论的拥塞外部性难题的一个例子，而它对于承认艺术品(包括由此所产生的演绎作品)的著作权，也提供了一种与激励无关的论据。有关将演绎作品的控制权赋予原始作品创作者的交易成本论据，在此同样可以适用。例如，结合了安迪·沃霍尔(Andy Warhol)所创作作品之形象的附属产品可能有几百件。在法律上，把著作权集中于沃霍尔基金会，而不是让每一个演绎作品的创作者享有单独的著作权，就可以借此而避免由多个原告来提起侵权诉讼，否则为在这样的诉讼中，法院将不得不决定，被告所复制的到底是这许许多多相似的和可广泛接触的作品当中的哪一个。而且，潜在的被许可人也可能获得建议，为了避免被这些人当中的某一个人提起诉讼的风险，好是在向原始作品著作权人寻求许可的同时，也向其所有的演绎作品的著作权人寻求许可，这就大大提高了许可成本。沃霍尔的原始作品图片的著作权就足以防止他人对其各种不同演绎作品的非法复制了，因为，对一个演绎作品的复制也将侵犯原始作品的著作权。当然，还有一个解决方案，就是对美术作品及其演绎作品拒绝给予著作权保护。法律对美术作品的著作权保护，以总体形势看，是弱于对大多数表达性作品的著作权保护的。因此，在决定法律应当如何解决与艺术品著作权相关的类似问题时，应当将这一点记在心上。一、 后现代艺术的三大流派(一) 抽象表现主义(Abstract Expressionism) 20世纪50年代后期与60年代早期，莫里斯·路易斯(Morris Louis)、肯尼思·诺兰(Kenneth Noland)、弗兰克·斯特拉(Frank Stella)与朱利斯·奥利茨基(Jules Olitski)等艺术家所创作的就是抽象表现主义绘画作品，其中，有关绘画就是描绘，甚至是对抽象形状的描绘这样的观念消失了。绘画不再是具象的，而且甚至不再是象征(亦即，象征与根据之间的区分消失了)。代之而起的，它变成了“关于”诸如“在油彩与基底(support)之间的冲突”或者绘画作品本身与画框边缘(画布的四边)之间的关系之类的东西。这些绘画是表达性的，但很难说它们表达的是一个思想。设想一下，就像在斯特拉的一组绘画作品中，观众所看到的是一系列的条纹，其宽度正好等于基底的厚度。这是绘画中的基本设计元素。其他画家是否可以对它自由进行复制?如果是，他们就将产生出在实质上与斯特拉的画作无法区别的绘画。或者考察一下杰克逊·波洛克(Jackson Pollock)与阿德·莱因哈特(Ad Reinhardt)稍早期的抽象表现主义绘画作品。任何一个画家，只要他采用了波洛克的技巧，即把油彩朝平铺于地板上的大幅油画布进行泼洒，或者复制了莱因哈特关于将表面完全涂成黑色的绘画思想，那么，他由此产生的绘画，就会分别与波洛克的画作以及莱因哈特的作品看起来非常相似。(二) 波普艺术(Pop Art)哲学家阿瑟·丹托(Arthur Danto)曾经提出，在波普艺术中，艺术变成了哲学。假如安迪·沃霍尔有一个想法，把一只普通的布瑞洛(Brillo)洗衣粉盒子当成一件艺术品摆在美术博物馆里，并以此为例说明这样的哲学命题，即艺术没有任何本质——任何东西都能够成为艺术，因为艺术的标准就是它是否被相关共同体承认为艺术——那么，任何人如果复制了关于把一件普通物件放入一家美术博物馆的思想，都就将产生与沃霍尔的作品无法区分的艺术作品。这些运动——(后来的)抽象表现主义与(沃霍尔的)波普艺术——是典型的现代艺术，而非个人的独特癖性。经济学家大卫·盖伦森(David Galenson)在一项研究中发现，“主流的现代艺术家对他们事业的普遍态度发生了一个世代性的转换”。在以前，重要的艺术家“高度重视其技巧和手艺的发展，这将使得他们能够描绘出视觉性感受，而他们的继承者却强调，用以表达思想或者情感的观念性方法(conceptual approach)才具有本质上的重要性”。但著作权法并不保护思想。(三) 超现实主义(Superrealism)这一流派的成员努力想要的，并且有时成功产生出来的是这样的绘画，它们乍看起来会被错认为是照片。如果另一位艺术家画了一幅与超现实主义绘画中的风景完全相同的画，那么这两幅画就将在实质上是不可区别的。超现实主义与我们前面所讨论的那两个运动并不相同，因为它强调的是技巧，而不是对思想的排斥。但是，把这三个运动连在一起看，就会发现这三者在著作权上都是有问题的。前两者所面临的问题是，如果给予其著作权，就可能被认为破坏了关于思想不能获得著作权这一原则，而所有这三者都存在的问题是，如果给予著作权，则法院在针对某一侵权行为的诉讼主张而作出裁判时，将面临严重的证据难题。此时的一个“复制件”，在事实上与原始作品不可区别，也将与其他东西，亦即不可享有著作权的其他东西在事实上不可区别，并且也许是它们的演绎作品，而不论这些东西是抽象表现主义或者波普艺术例子中的思想，还是超现实主义例子中的一个自然场景。正如我们在第4章所看到的，以证据方面对著作权提出反对意见，在有关限制著作权保护范围的原理中是一个虽不显眼但很有意义的主题。它们反对为弗兰克·斯特拉所代表的极简的(minimalist)抽象表现主义和以沃霍尔的《布瑞洛洗衣粉盒》(Brillo Box)为例的波普艺术给予著作权，尽管对于超现实主义中的著作权，它们反对的力度要小得多，因为对它给予著作权并不见得比由摄影作品著作权所产生的问题更多。拒绝给予像弗兰克·斯特拉以及安迪·沃霍尔这样的著名艺术家以著作权——这可真是一个令人吃惊的建议!但是，支持该建议的事实是，著作权并不构成艺术家激励中的非常重要的因素。设想有人在一家美术馆出示其所携带的一只布瑞洛牌洗衣粉盒子，并提出用它替代《布瑞洛洗衣粉盒》。美术馆当然不会对此提议感兴趣;任何的私人收藏者也不会感兴趣;从而，这样的复制并不会让沃霍尔的遗产减少一分钱。《布瑞洛洗衣粉盒》生来所存在的价值，并不在其物质对象，而是在于艺术家本人的身份，因此，它不会由于复制行为而受到损害。艺术家的身份则是受到商标保护的。考虑到市场对于一件斯特拉作品和与之相像者、一件沃霍尔作品和与之相像者是分得很清楚的，所以，第7章关于商标法的经济分析就意味着，原始作品的混淆性相似的复制件，除非它们带有一个明显的声明，否定其为真迹，否则，就是利用一种快速被人认出的该艺术家风格，从而损害了原始作品艺术家的商标。诚然，艺术家从演绎作品(招贴画、装饰性瓷盘、印花布等等)中越来越多地获取可观的收入，对于诸如安迪·沃霍尔以及萨尔瓦多·达利(Salvador Dali)这样的著名艺术家来说，由此获得的收入则更多，但是，如果没有著作权，这些作品就可能未经艺术家许可而被生产出来，艺术家也因此不能从中获得任何收入回报。不过，这些演绎作品著作权的主要受益人，还是那些已经非常成功的艺术家，因此，由这些作品所带来的额外收入的激励效应，对他们来说可能真是很小的。当然，在一定程度上，由美术馆商店拥有著作权并且从中获取收入，就使一些不够有名的艺术家也可能间接受益，因为美术馆的收入越多，它收购新作品的财力就可能越强。提到沃霍尔与达利就表明，支持对艺术作品给予著作权的有说服力的论据，是发生拥塞外部性的潜在可能。如果对这些艺术家的演绎作品可以进行无限制的增殖扩展(proliferation)，就可能随着市场变得饱和并终消亡而减少了这些作品的总价值。这种危险是实质性的，因为艺术家流行程度中趋附时尚的因素存在于一般公众之中，而他们的艺术品味不会通过训练或者出于经验而变得稳定。……