水资源危机的私法应对

当今社会正面临严峻的水资源危机，地区、行业之间用水争端日益突出，水资源短缺、枯竭及浪费现象严重，急需创设、完善私法制度予以应对。水权界定不清及行使不当必然引起用水争端。另外，面对水资源短缺及浪费严重的局面，在水资源归国家所有，不允许交易，但又实行市场经济的背景下，有效的解决途径是配置给市场主体水权，并允许水权进行依法转让，进而达到合理配水、有效节水、高效用水的目的。 

本书从私法视角思考水资源问题，运用法学本体论、价值论与比较研究等方法，集中围绕水资源所有权、水权取得及转让等理论及实践问题展开全方位研究，以期寻求应对水资源危机的私法路径。

单平基，吉林大学法学院民商法博士，东南大学法学院讲师。

导论：水资源危机的私法根源
一、21世纪面临的水资源危机
二、对水资源危机的认识转变——制度建构的作用
三、水资源危机的私法根源——水权取得及转让制度研究的切入
四、研究方法
五、研究思路

第一章 水资源的所有权客体属性界定
第一节 法律所调控水资源之内涵界定
一、法律所调控水资源之内涵解读
二、法律所调控水资源之特征分析
第二节 水资源与土地资源权属的分离
一、水资源作为土地资源附属的传统模式及缘由探究
二、水资源从土地资源权属中的分离
第三节 水资源作为所有权客体的证成——所有权客体特定性解读
一、所有权客体特定性原则概观
二、水资源作为所有权客体符合所有权客体特定性原则
第四节 水资源之所有权客体属性的可能选择
一、水资源在法国属于原则上适用公法规则的公产
二、水资源在德国属于原则上适用私法规则的公物
三、河川水资源在日本属于公物中的公共用物
第五节 水资源的所有权客体属性——公共用物
一、水资源作为所有权客体无法纳入共用物范围
二、水资源不宜纳入学理上之公用物及公有物范围
三、我国水资源之公共用物属性界定——基于公产、公物及公共用物比较
第六节 水资源在我国定性为公共用物的实践功能
一、水资源公共用物属性界定有利于水资源与公用物的区分
二、水资源公共用物属性界定有利于彰显水资源负载利益的全民性
三、水资源公共用物属性界定是民法上水资源国家所有权的证成基础
四、水资源公共用物属性界定为水权之平等取得提供可能
五、水资源公共用物属性界定有利于合理水权制度的构建
本章小结

第二章 水权取得及转让之母权基础——民法上水资源国家所有权之证成
第一节 水资源国家或全民所有——基于比较法考察
一、大陆法系主要国家和地区水资源的归属
二、英美法系主要国家和地区水资源的归属
三、小结：水资源归国家或全民所有
第二节 水资源全民所有“类似总有”法律属性之界定
一、水资源全民所有不同于民法上的共有
二、水资源全民所有“类似总有”法律属性之认定
三、小结：水资源全民所有的法律性质
第三节 水资源全民所有至民法上水资源国家所有权之路径理顺
一、水资源全民所有向宪法上国家所有权的过渡
二、水资源宪法上国家所有权向民法上国家所有权的转化
三、两种性质水资源国家所有权的具体区别
四、民法上水资源国家所有权权能体现
五、小结：宪法上水资源国家所有权转化为民法上所有权的表现
第四节 证成民法上水资源国家所有权的实践价值
一、民法上水资源国家所有权优于其他所有权模式
二、民法上水资源国家所有权为私人取得水权提供了可能
三、民法上水资源国家所有权有利于彰显水资源的公共用物属性
四、民法上水资源国家所有权有利于降低市场竞争导致的外部性
五、民法上水资源国家所有权有利于水资源合理配置目标的实现
六、民法上水资源国家所有权能够体现水资源负载利益的全民性
七、民法上水资源国家所有权能够促进水资源改革的深入
本章小结

第三章 水权取得的制度考察与应然选择
第一节 水权作为用益物权之属性界定——兼及准物权概念的取舍
一、不同情境下准物权含义的纷争
二、水权之上适用准物权称谓存在的问题
三、水权性质界定——用益物权
四、行政许可对水权之私权性质的影响
第二节 我国水权取得之现状及其缺陷
一、我国水权取得之现状
二、我国水权取得的具体程序
三、我国水权取得规则之缺陷
第三节 国外传统水权取得规则考察及评析
一、传统水权取得规则之考察
二、传统水权取得规则之评析
第四节 现代水权取得规则的兴起
一、传统水权取得规则的修正及衰落
二、现代水权许可规则的兴起
第五节 水权取得规则之应然选择
一、水权取得规则之设定前提——平等用水机会
二、水权取得规则之合理保障——公共参与机制
三、水权取得规则之核心内容——水权优先位序
四、水权取得规则之重要环节——公示及公信力
本章小结

第四章 水权转让的制度分析及缺陷补正
第一节 水权转让的内涵解读
一、水权转让的含义界定
二、水权转让与水产品买卖、供用水合同债权转让
第二节 水权转让的必要性及可行性分析
一、水权转让立法存废之争考证
二、水权转让之必要性探讨
三、水权转让之可行性分析
四、水权市场的制度性安排：行政调控——水权市场调节
第三节 水权转让的限制性因素及克服
一、现行立法对水权转让的诘难
二、用水目的对水权转让的限制及其克服
第四节 水权转让的私法构造
一、水权转让的当事人
二、水权转让之原因行为——水权转让合同
三、水权转让之公示方式——水权移转登记
本章小结
结论：水资源危机的私法应对
参考文献
后记

前 言

《水资源危机的私法应对——以水权取得及转让制度研究为中心》一书从私法视角思考水资源问题，运用法学本体论、价值论与比较研究等方法，集中围绕水资源所有权、水权取得及转让等理论及实践问题展开全方位研究，以期寻求应对水资源危机的私法路径。
当今社会正面临严峻的水资源危机，地区、行业之间用水争端日益突出，水资源短缺、枯竭及浪费现象严重，急需创设、完善私法制度予以应对。水权界定不清及行使不当必然引起用水争端。另外，面对水资源短缺及浪费严重的局面，在水资源归国家所有，不允许交易，但又实行市场经济的背景下，有效的解决途径是配置给市场主体水权，并允许水权进行依法转让，进而达到合理配水、有效节水、高效用水的目的。
本书的思考脉络如下：（1）水资源危机的严峻现实及水资源不可作为交易客体的法规范现状，促使我们以水资源用益物权——水权的研究作为探寻利用市场手段调控水资源，进而应对水资源危机的切入点。（2）探讨利用市场手段配置水资源及水权转让必须以明晰的水权取得制度为前提。倘无水权，自无水权转让。另外，若不能设立合理及清晰的水权取得制度，必将出现盲目抢占、滥用水资源的混乱景象。（3）水权取得制度的确立须以民法上水资源国家所有权的理论证成为基础。若无民法上水资源国家所有权作为权源（自物权），作为用益物权的水权（他物权）就成了“无源之水，无本之木”。（4）水资源所有权的归属及水权取得、转让制度的设计受到水资源作为所有权客体之属性的重大影响。水资源的所有权客体属性使其与私人物品的区分明晰化，为民法上水资源国家所有权的证成提供理论前提，进而为构建水权制度铺平道路，是研究包括水资源所有权、水权取得及转让制度在内的与水资源相关的一切法律问题的理论基点。
本书的写作思路恰是前述思考脉络的反推。首先，对水资源作为所有权客体的属性进行界定。在对诸如共用物、公物、公共用物、公产、公用物、公有物等非私人所有物比较分析的基础上，证成水资源之公共用物属性。其次，为民法上水资源国家所有权提供理论证成。当今绝大多数立法例都将水资源归国家、州或全民所有，而非私人所有。水资源全民所有并非民法上的共有及合有，而仅具有“类似总有”的法律属性。民法上水资源国家所有权的证成为在其上设置用益物权性质的水权提供了可能。第三，对负载于民法上水资源国家所有权之上水权的取得规则进行分析，并提出完善建议。对河岸权规则、在先占用规则、绝对所有权规则、自然流动规则、合理使用规则、相对所有权规则等传统水权取得规则的起源、演进、衰落、修正和现状进行考察和梳理，探讨现代水权许可规则的可行性，为水权取得制度的构建提供了理论基础。最后，在建立完善的水权取得规则基础上，对通过水权转让提高水资源效益的必要性、可行性及水权转让的私法构造进行分析，为应对水资源危机提供私法层面的路径探索。
可用一句话概括上述思路：自然界赐予人类的水资源是一种公共用物，理应为人人所享用，通过“民法上水资源国家所有权——水权”的制度创设，它最终回到了人们手中，并可由私人进行处分（包括水权转让）。这绝不是一种轮回循环，期间蕴含着人类智慧的光华，彰显着法律的魅力，更体现着法律对人之深深关切。
诚然，应对水资源危机是一开放课题，绝非私法所能一力为之。但私法层面的回应，尤其是私权制度的建构于其中也绝不能缺少！本书勉力做一探索，求教于贤达，倘能作引玉之砖，则是幸甚。