法律哲学：司法方法的体系

　　《法律哲学》论述的是法律规范的病理和医理。全书共设3个病理：法律的模糊不明、法律的冲突、法律的漏洞。针对这三个病理，以3编：法律模糊及其救济、法律冲突及其救济、法律漏洞及其救济，9章：法律解释与法律模糊的释明、法律推理与法律模糊的释明、法律论证与法律模糊的释明、效力识别与法律冲突的消解、利益衡量与法律冲突的消解、事实替代与法律冲突的消解、类推适用与法律漏洞的填补、法律发现与法律漏洞的填补、法律续造与法律漏洞的填补进行医理论述。

　　谢晖，1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士，哲学博士。现任中南大学教授、博士生导师，曾任教于宁夏大学、宁波大学、山东大学、北京理工大学。曾获得首届”*高等学校优秀青年教师”，首届山东省”泰山学者”，山东大学”泰山学者特聘教授”，首届山东大学人文社科”杰出学者”，山东省届、二届”百人工程”人选，国务院特殊津贴专家等奖励、称号。出版、发表个人学术、文学作品25部，其中合著两部；发表学术论文210篇，学术随笔和散文220余篇；主编《法理文库》、《公法研究》、《民间法文丛》、《法意文丛》、《民间法》、《法律方法》等学术丛书和刊物。组织和主持系列学术会议”全国民间法/民族习惯法学术研讨会”、”全国法律方法论坛”等学术活动。

导论：规范分析方法
一、何以我国法学长期以来方法缺席？
二、法学领域中的三种实证
三、规范分析方法：一种合法非法、运行效果、
权利义务分析方法
四、规范分析方法的普通对象：制度事实
上篇法律模糊及其救济
导言法律的病灶之一：模糊不明
章法律解释与法律模糊的释明
一、法律解释、一般问题与法律模糊的释明
二、法律解释、字面辨析与法律模糊的释明
三、法律解释、意义限缩与法律模糊的释明
四、法律解释、意义扩张与法律模糊的释明
五、法律解释、历史溯源与法律模糊的释明
六、法律解释、比较分析与法律模糊的释明
七、法律解释、目的（体系）说明与法律模糊的释明
典型案例（一）许霆案：扩张解释还是类推定罪？
第二章法律推理与法律模糊的释明
一、法律规定与案件事实之对接与乖张
二、法律推理，在法律解释所不及处
三、演绎推理、大前提与模糊释明
四、归纳推理、小前提与模糊释明
五、辩证推理、实质性抉择与模糊释明
六、类比推理、判例制度与模糊释明
典型案例（二）彭宇案：通过推理确定小前提
第三章法律论证与法律模糊的释明
一、观点多元、复杂推理与论证解决
二、理性论辩、法律论证与模糊释明
三、主体互动、推理交锋与模糊释明
四、疑难复杂案件、解决方案交涉与模糊释明
五、实质合理、可接受性与模糊释明
六、协商辩驳、理性妥协与模糊释明
典型案例（三）河鲈科淡水小鱼案：通过论证释明模糊
中篇法律冲突及其救济
导言法律的病灶之二：法律冲突
第四章效力识别与法律冲突的消解
一、效力识别、原则优先与法律冲突的消解
二、效力识别、上位法优先与法律冲突的消解
三、效力识别、特别法优先与法律冲突的消解
四、效力识别、新法优先与法律冲突的消解
五、效力识别、程序法优先与法律冲突的消解
六、效力识别、国际法优先与法律冲突的消解
典型案例（四）李慧娟法官判决种子纠纷案：法官效力识别的边界？
第五章利益衡量与法律冲突的消解
一、利益衡量、价值冲突与法律冲突的消解
二、利益衡量、利益冲突与法律冲突的消解
三、利益衡量、主体身份与法律冲突的消解
四、利益衡量、社会规范与法律冲突的消解
五、利益衡量、社会舆情与法律冲突的消解
六、利益衡量、社会形势与法律冲突的消解
典型案例（五）泸州“二奶”遗赠案：公序良俗原则优先
第六章事实替代与法律冲突的消解
一、事实替代、调整不能与法律冲突的消解
二、事实替代、事物规定性与法律冲突的消解
三、事实替代、既有规则与法律冲突的消解
四、事实替代、两造协商与法律冲突的消解
五、事实替代、社会交涉与法律冲突的消解
六、事实替代、（法官）规范构建与法律冲突的消解
典型案例（六）顶盆过继案：以习俗替代契约
下篇法律漏洞及其填补
导言法律的病灶之三：法律漏洞
第七章类推适用与法律漏洞的填补
一、法律漏洞、类推适用与漏洞填补
二、类推适用、事实判定与漏洞填补
三、类推适用、效力等级与漏洞填补
四、类推适用、法律限制与法律漏洞的填补
五、类推适用、可接受性与漏洞填补
六、类推适用、判例规则和漏洞填补
典型案例（七）中国网游案:虚拟财产也是财产
第八章法律发现与法律漏洞的填补
一、法律发现、法律不能与漏洞填补
二、法律发现、个案规定与漏洞填补
三、法律发现、民间规范与漏洞填补
四、法律发现、社会政策与漏洞填补
五、法律发现、法学理论与漏洞填补
六、法律发现、生活常理与漏洞填补
典型案例（八）里格斯诉帕尔默案：从公共政策中发现法律
第九章法律续造与法律漏洞的填补
一、法律续造、法律拟制与漏洞填补
二、法律续造、法官造法与漏洞填补
三、法律续造、内心确信与漏洞填补
四、法律续造、道德取向和漏洞填补
五、法律续造、政治倾向与漏洞填补
六、法律续造、法官能力与漏洞填补
典型案例（九）米兰达诉亚利桑那州：通过判例续造宪法权利

　　《法律哲学》这部书，由湖南人民出版社于2009年年初出版，现征得湖南人民出版社及该书初版编辑戴军先生的同意，纳入法律出版社出版的”谢晖法学论著系列”中再版。

　　该书既是一部有关法律哲学的作品，同时也是一部探究司法方法体系问题的作品。所以，为了文题之适切，在再版时加了个副标题–司法方法的体系。狭义上讲，法律方法所讲的就是司法方法，因此，两者间并无根本区别。但广义上讲，除司法方法外，法律方法还包括立法方法、行政（执法）方法、（律师）法庭论辩方法，甚至公民用法方法、守法方法等，因此，司法方法仅仅是法律方法之一种，这正是我在本书再版时给书名加副标题的”司法方法的体系”，而不用”法律方法的体系”之缘由。

　　关于司法（法律）方法的体系，在我国学界，大多以法律解释这个词为纲领，提挈其他所有的司法方法，如王利明、梁慧星、王彬等，皆是如此。也有学者以论题学、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等作为构建司法方法的逻辑起点，如舒国滢、张继成、熊明辉、张宝生、张斌峰、焦宝乾、张利春等。郑永流则从法律人的思维过程出发，阐述其阶梯式法律方法体系。这些有关法律方法体系的不同观点和论述，各有千秋。

　　本书则尝试从”法律病灶”这一法律的问题出发，并通过对”法律病灶”的类型化处理，对症下药，阐述针对不同”法律病灶”的司法应对手段。透过此，本书也对常见的各类法律方法及其适用领域作出了有针对性的论述，与此同时，还提出了”事实替代”这一独特的司法方法。在相关研究中，笔者试图贯彻的基本方法–规范分析方法。自然，这一有关司法方法体系的论述，也是一种尝试性的研究。这一司法方法之理论体系，能否与司法实践中法律运用的方法相呼应？尚有待司法实践之检验。

　　有了体系，并不意味着这个体系就一定完善。在司法方法论的研究上，我一直未曾止步于这一体系，也一直探寻在此体系基础上，设法进一步完善该体系。尽管在本书之外，并未形成专门的、系统的著述，但不时有相关的研究论文发表。因此，对相关的后续研究，我将结集为《法律（司法）方法论》一书，也将收在”谢晖法学论著系列”中，静待读者们届时能并观两书，比较阅读，或更有收获。

　　因此，本书再版时，并未改动初版的内容，只对其标点和个别文字做了修改。感谢湖南人民出版社及戴军先生慷慨授权本书在法律出版社出版；也感谢法律出版社及本丛书策划人周丽君编辑热情应允将本书纳入”谢晖法学论著系列”中再版！本书的再版，受到中南大学法学院及该院陈云良院长的特别支持，在此特致谢忱！