转型中国的法治研究

现代文明国家的建构中，依法治国已成为较基本和较核心的要求。法治作为国家治理的重要组成部分，其论说者已不仅局限于法学界，政治学、社会学、经济学等各学科精英都试图在法学视域内提出自己的学说理论和制度建构方案。本书作为政治学界和法学界共同针对法理、公法等问题展开的思考尝试，展现了独特的视角和思考方式。
撰写本书的各位作者，都是复旦大学社会科学高等研究院的专业研究人员，主要研究领域为政治学和法哲学领域。其中包含了在社会上具有较高知名度的学者如顾肃、刘建军等，又包含了研究能力很强的学界新锐如孙国东、林曦等。本书论证严谨，层次清晰，观点鲜明，语言流畅简洁，是合格的学术论著，具有较高的学术价值和可读性。 

本书属于转型中国研究丛书的第二册，与前一本相同，本书的关注中心是中国转型时期的社会问题，本书选取的主题是这一时期新的法治理念的建构，和新的法律制度的设计。全书分价值建构和制度建构两部分，前一部分主要探讨了现代法治理论的启示、传统礼治思维与法治思维的冲突、功能主义法治观和情理对中国法治转型的影响等问题，后一部分主要探讨了推行治理主义和依宪治国、立法体制建构和司法体制改革等方面的问题。

孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院副教授、院长助理，兼任院价值建构研究项目主任、复旦大学当代中国研究中心副主任。

“转型中国研究”丛书序言

价值建构篇

现代法治理论及其对转型中国法治建设的启示 顾  肃

转型中国传统礼治与现代法治的深度张力——从政治哲学的视角着眼 刘清平

功能主义法治观——基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析 孙国东

情理的创造性转化与转型中国法治理论建构 林  曦

制度建设篇

从工具主义法律观到治理主义法律观

——全面推进依法治国进程中的观念革命 刘建军

法治与依宪治国 李  辉

立法体制与法治建构 ——以立法权的功能设计为核心的探讨 涂云新

法治与司法制度改革——社会转型时期的司法制度分析 王  峰

（一）“永续国家”作为政治现代性的普遍要求
1990年代中后期以来，“中国现代性”已成为知识界广泛讨论但却众说纷纭的理论概念。其实，厘清这一概念的关键，是厘清“现代性”的普遍性要求与“中国性”（Chineseness）的特殊范导空间——其中，前者构成了“中国现代性”的文明底色，后者构成了其文化特色。惟有把文明底色和文化特色深度结合起来，我们才能把握“中国现代性”的确切内涵。对本文论题来说，所谓“中国现代性”的文明底色，在很大程度上即是政治现代性的普遍性要求。
关于政治现代性的普遍性要求，知识界主要有两种阐释模式。一是从现代性价值的普适性出发，把自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值视为政治现代性之普遍性要求的核心。二是部分具有自由主义取向的论者，不仅认为这些现代性价值是普适性的，而且认为现代性先发国家（主要是西方发达国家）的典型制度和实践模式亦具有普适性——如“历史终结论”所预设的那样，“西方启蒙运动时期发展出来的价值和制度潜在地具有普遍性”。

显然，如果遵循后一种取向，那么实质上就取消了文化情境对现代性的范导空间——从学理上看，特定时空的制度和实践模式恰恰构成了一国政治文化的主要表征（相反，自由、平等、民主、法治、正义等普适性的现代性价值，则构成了现代政治文明的主要内容）。这样，也就消解了“中国式法治”乃至“中国现代性”的想象和探索空间。
然而，仅仅从现代性价值入手把握政治现代性的普遍性要求仍是不充分的。由于现代性价值大都具有深厚的古典渊源，它们并不足以在性质上将现代性与传统性（古典性）绝然区分开来。事实上，当下中国保守主义—自由主义思潮的兴起，正是从这些现代性价值的古典渊源入手，试图探寻中国现代性的本土文化依托。因此，要想充分把握政治现代性的普遍性要求，我们就需要从这些现代性价值的组合所承诺的政治秩序类型入手，通过与传统政治秩序的对照，界定现代政治秩序的性质。
基于上述考虑，借鉴、巴里·温加斯特（Barry

Weingast）等的相关论说，我把政治现代性的普遍性要求（现代政治秩序的性质）理解为“永续国家”的历史性形成。所谓永续国家，是指不存在政体危机（政权统治危机）、只存在政府危机（政府治理危机）的国家

，即通过法律保障的公民权利和民主制度（政体架构）将政府更迭限制在和平的框架内，从而有效避免通过暴力革命、政变等实现“王朝更替”之命运的“后传统国家”。这种意义上的永续国家，即是韦伯意义上经由现代化（文化合理化和社会合理化）过程所形成的“合理化国家”（rational
state）：它既在其疆域内合法地垄断着暴力，亦遵循“基于合法律性的合法性”（legitimacy through
legality）的原则形成了新的合法支配的类型，即“法制性支配”（legal-domination），从而把政治秩序建立在法律秩序（特别是其中政治性的宪政秩序）基础之上，以法律秩序（特别是宪政秩序）的稳定性确保国家的永续性。事实上，所谓永续国家，就是所说的可跳出“兴亡周期率”的国家。面对黄炎培关于中国共产党如何跳出“兴亡周期率”之问题的回答，已经点出了永续国家的实质：“我们已经找到新路，我们能跳出这周期率。这条新路，就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”

不过，面对现代政治所面临的复杂情势，我们今天再来思考以民主跳出“兴亡周期率”的问题，就需要通过——由立宪和立法实践所确立的——细密且实用的制度、体制和机制，将民主（人民当家作主）落到实处。
惟有引入永续国家，我们才可以对自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值有深刻的认识。这些价值之为现代性价值，不是因为它们（或其中的部分价值）只是现代社会才推崇的价值，而毋宁是因为它们的组合所形成的价值结构以及实现这一价值结构的制度和实践模式，对于确保现代国家的永续性来说，是内在必要的。正如巴里·温加斯特指出的，“永续性（perpetuity）的理念是，给国家创造一些新的内涵，使之能够超越当政者的生命期限而延续下去，这样，国家的制度就不会依赖于当政者的身份。”
这一“新的内涵”，就指向了国家对自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值的制度确认和实践保障。