法治前沿问题探索与思辨

本书由司法实务部门法官和高校法学院所联合编写，选题来源于审判一线，研究中力求理论思辨与实践应用的价值协调，研究成果既可供理论研究和学习者参考，亦可供法律实务界人士和政府相关部门决策者借鉴。 

本书聚焦于司法改革、民商事审判、刑事审判和行政审判领域，对涉及物权法、劳动合同法、知识产权法、破产法、行政诉讼法等方面的理论及实务问题进行探讨。作者既包括精于审判业务的资深法官，也有来自法学研究机构和高校的理论研究人员。书稿汇集了他们撰写的研究成果，希冀通过加强法学理论界与法律实务界的学术交流与互动，进一步拓展研究视野，促进理论与实践的紧密结合，不断提升研究成果的应用价值和学术内涵。本书对了解真实的司法运行情况，进一步完善我国的司法制度及推进法治建设进程具有重要的现实意义，对法学理论工作者和实务界人士也具有良好的参考价值。

许祥云，男，三级高级法官。历任上海市高级人民法院办公室副主任，上海市中级人民法院民二庭副庭长，上海市中级人民法院办公室副主任，上海市中级人民法院政治部主任。现任上海市徐汇区人民法院院长。
刘建民，男，现任上海商学院文法学院院长，教授、律师，兼任上海仲裁委员会仲裁员，上海市法学会商法研究会理事、副秘书长。获宝钢优秀教师奖、上海市育才奖；主持上海商学院“法治文化节”获上海教育系统校园文化优秀项目提名奖；主编《经济法》教材入选普通高等教育“十一五”*规划教材；主持上海市精品课程（经济法）建设和上海市重点课程（民法）建设。发表论文、出版专著、教材80余篇（部）。其中《商业行规的法律定位、特点及体系》等十余篇论文著作在上海哲学社会科学优秀成果、上海市法制建设优秀研究成果等评选中获奖。

实体篇

 

预期违约案件司法实务认定标准研究

刑法第183 条第2 款、第271 条第2 款的法律性质新论

职务便利与工作便利的区别必要性之研究

财产犯罪刑民交叉案件定性问题研究

贪污罪对象“公共财物”的再次审视

从刑修（九）看侵害著作权行为的防卫线“前置化”

关键字广告商标间接侵权责任研究

倾斜保护原则下企业用工管理权行使边界探析

国家考试中经评阅的答卷不予公开之反思

论“续写”的正当性与合法化

试论刑法第287条的修改对自首认定的影响

未签订书面劳动合同法律适用分析

论署名权的涵盖范围及其救济途

 

程序篇

 

民事诉讼当事人诉权保障制度之立案登记制度探讨

鉴定人出庭作证制度在医疗损害责任纠纷中的运作困境及制度细刻

破产案件简化审理的程序设计与机制保障

送达地址确认书破解民事诉讼送达困境的路径探析

以体系化建构发挥专家辅助人独立价值

民事立案登记适用中滥诉问题研究

财产保全在审执分离模式中的实现路径

 

综合篇

 

徐汇滨江地区文化产业创意保护机制研究

“职业打假”类履职诉讼问题探

创新社会管理模式下物业纠纷的解决路径

法官助理制度运行背景下法律释明权的适用与完善

规范“真空”下的涉诉信访代理困境及制度构建

取消“考核排名”推动法院审判管理转型的思考

论司法改革背景下基层法院诉讼档案管理工作的困境与突破

本书分为“实体篇”“程序篇”和“综合篇”。“实体篇”聚焦于民事、刑事、知识产权、行政等领域的法律适用和司法实务问题，以典型案例为导引，侧重于审判实践，对相关问题给予具体解读和分析。“程序篇”中的多篇文章，对诉讼领域的有关难点、重点和热点问题予以回应，如“鉴定人出庭作证制度在医疗损害责任纠纷中的运作困境及制度细刻”“送达地址确认书破解民事诉讼送达困境的路径探析”等，此外，对理论界和实务界较为关注的破产案件简化审理改革、民事立案登记适用中的滥诉问题等也有专门研究。“综合篇”则将视野拓展至产业保护、司法改革以来审判管理转型、法官助理制度、诉讼档案管理以及社会综合治理等方面，体现了多元化的研究视角。

预期违约案件司法实务认定标准研究

预期违约是英美法的概念，指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明

示或默示其将不能履行合同。其中，违约人向对方明确做出其将不履行合同的意

思表示，这属于明示的毁约；当事人虽未向对方声明将不履行合同，但以自身的

行为明确表示其将不履行合同，也构成预期违约，属于默示的毁约。b预期违约

制度的设立不仅将可能造成的损失降低到少，而且可以及时了结争议，故该制

度在调节民商事关系中发挥着重要作用。学术界也长期对预期违约制度给予关

注，近年来主要围绕预期违约制度的类型、构成要件以及救济方法等问题展开

研究，但是就预期违约制度在司法实践中的认定标准鲜有论述，本文以各位学者

的研究为基础，围绕司法实践中的困惑，就此问题进行探讨，以期对审判实践及

适法统一有所助益。

一、预期违约制度综述及我国的立法现状

预期违约制度是英美法系特有的一种制度。这一制度是通过英国早期的几个判例逐步发展起来的。一般认为1853 年的霍克斯特诉德•拉•图尔（Hochesterv. De la Tour） 案是确立这一制度的早判例。英国法院关于该案的判决突破了传统的契约法理论，并确立起了这样的原则：如果合同一方在合同履行期限到来前便表示完全拒绝履约，尽管该行为尚不构成毁约，但另一方仍可将该等毁约视为对现时合同义务的重大违反行为，并可以立即就毁约方承诺的履行整个合同的价值提起诉讼。该案为明示预期违约规则得以确立的标志。Frost v. Knight 案可称为在预期违约制度的发展历史上另一奠基性判例，首席法官Cockburn 在其判决理由陈述中首次提到了“by anticipation” 概念。除此外，他还阐述了预期违约的救济方法：“…… 可以视对方拒绝履行为对合同的违约中止，可以立即基于违约提起诉讼，并且在该诉讼中，他将有权要求于约定时间不履行合同的损害赔偿。”

美国在继承英国判例的基础上也建立和发展起预期违约制度，其中美国联邦法院判例 Dingley v. Oler 和 Roehm v. Horst 对于美国预期违约制度的确立发挥了重要作用。1949 年美国《统一商法典》确立了预期违约制度，促进了这一制度的成文化。随后，美国出台的《合同法重述》（ 第二版） 将预期违约制度的法律适用范围进一步扩大，以前仅适用于买卖合同，后来将适用范围延伸至所有的合同。1980 年通过的《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）在英美合同法预期违约制度的理论基础上，进一步完善了预期违约制度。

我国《合同法》引进了英美法中的预期违约制度，并在第九十四条第二款和百零八条中对预期违约制度做出规定，其中第九十四条第二款规定，“ 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同”； 百零八条规定：“ 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 1999 年11 月26 日，人民法院副院长李国光在全国法院技术合同审判工作座谈会上的讲话指出，预期违约是解除合同的法定条件之一。2009 年，人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17 条中规定，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条款、第六十九条、第九十四条第（ 二） 项、百零八条、百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

二、预期违约案件类型化分析

（一）明示预期违约类案件

案例一：

2014 年12月9日，原告尤某向被告段某购买上海市徐汇区某房屋并签订《上海市房地产买卖合同》，成交价格为被告到手143万元，交易过程中产生的税费及中介费均由原告承担。系争房屋2012年8月7日登记在被告名下。在履约过程中国家出台新政，将营业税征收标准从“个人将购买不足5年的住房对外销售的”缩短至“ 个人将购买不足2年的住房对外销售的”，即按照新政系争房屋不需要缴纳营业税80795元，原告购房成本较低，被告据此要求原告将优惠的全部或部分营业税，通过购房款的形式支付给被告，原告不同意，双方就此发生争吵，争议中，被告曾扬言如果原告不支付该笔费用，系争房屋不再出售。双方约定2015 年5月31日，支付首付款，原告及中介方曾几次约被告接受首付款，但被告均以未提前约期等为由，未到场接受，原告没有按期支付首付款。后，原告诉至本院要求解除房屋买卖合同，返还已经支付的房款并要求支付解约违约金。 在对本案的处理上，存在两种不同的处理意见：种意见认为，被告在履行期届满前要求原告向被告支付因政策免除的营业税，在双方就此问题发生争，该案件终以调解结案，原、被告签订的房屋买卖合同继续履行。