描述
开 本: 32开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787562065975
内容简介
本书运用语言哲学和语言学理论、方法对传闻及其规则进行全面的分析和论证，具有方法论价值。针对传闻规则的存废之争进行深层次理论基础的重建；论证“传闻”排除的根本原因；运用论元角色理论对“传闻”的主要论元进行语义分析，确定传闻概念的核心要素，并对“主张”与“陈述”、“意图”、“交际意图”、“信念”和“未申明之信念”等概念的本质区别进行分析。运用言语行为理论对“所主张事项之真实性”与“以言指事”、“以言行事”和“以言成事”的关系进行分析，并对“主张性行为”与“非主张性行为”以及传闻性用途与非传闻性用途进行鉴别；对繁杂的传闻例外进行统一解释。后，本书在对各国传闻定义进行分析及借鉴前贤研究的基础上提出立法建议。
目 录
写在前面的话 iii章 绪论 1节 选题背景 1一、中国刑事审判方式改革 1二、证人出庭与传闻规则 2三、传闻规则与审判方式改革 4第二节 国内外研究现状 6一、国外研究现状 8（一）早期研究 8（二）近期研究 10二、国内研究现状 16三、研究述评 20第三节 研究目标和意义 22一、目标 22二、意义 23（一）理论意义 23（二）方法论意义 24（三）实践意义 25第四节 研究方法和创新之处 28一、研究思路 28二、研究途径 28三、研究方法 29（一）理论分析方法 29（二）语义分析法 29（三）比较分析方法 30四、创新之处 30（一）理论创新 30（二）方法创新 30第二章 理论基础与言语交际 32节 传闻规则的理论基础 32一、证据法学的认识论基础 32二、语言论在认识论中的作用 35（一）哲学的语言论转向 35（二）语言论在认识论中的作用 38三、传闻规则的理论基础 42第二节 言语交际基本形态 45一、言语交际与非言语交际 45二、言语交际基本形态 47三、言语交际要素 47四、会话交际特征 50（一）多维立体性 50（二）双向互动性 51（三）即时性 52第三节 言语交际与直接言词原则 53一、言语交际与话语表达和理解的准确性 53二、非言语行为与态度和情感信息 53三、会话交际与诚实性和准确性检验 55（一）非言语行为与诚实性检验 55（二）话语与诚实性和准确性检验 56四、交叉询问与诚实性和准确性检验 59五、直接言词原则与言语交际基本形态 62第三章 传闻排除规则与言语交际 65节 传闻的形成与言语交际 65一、传闻的转述性 65（一）传闻与原始语境 65（二）传闻的转述性 67二、话语本身的缺陷 67（一）格尔布内尔循环式交际模型 67（二）感知 68（三）记忆 69（四）形成陈述与表达 69（五）诚实性 70（六）信息差 71三、转述的缺陷 72（一）转述与格尔布内尔循环式交际模型 72（二）转述的不可靠性 72四、传闻的危险性 75（一）传闻不能消除原始陈述的缺陷 75（二）转述的不可靠性更大 76第二节 促进事实真相的发现与传闻规则 77一、传闻规则与事实认定的准确性 77二、程序性价值与实质性价值 79第三节 传闻规则与直接言词原则 82一、规则与原则 82二、传闻规则与直接言词原则 83第四章 传闻定义 86节 传闻定义 86一、传闻语义分析 86（一）动词的论元角色 86（二）言说动词论元结构 87（三）日常传闻语义表达式 89（四）传闻语义表达式 90二、各国传闻定义分析 91（一）美国 91（二）英国 94（三）日本 94（四）台湾地区 95（五）大陆 95三、主张的语义分析 96（一）日常主张 96（二）术语主张 97四、多重传闻 98（一）一重传闻 98（二）双重传闻 99（三）三重传闻 99第二节 言语行为理论与非传闻性陈述 99一、言语行为理论 99二、所主张事项之真实性 101（一）主张事项 101（二）以言指事与所主张事项之真实性 102三、非传闻性陈述与非传闻性用途 103（一）以言行事与非传闻性用途 103（二）以言成事与非传闻性用途 104（三）非传闻性用途鉴别 105第三节 非言语行为与主张性行为及非主张性行为 107一、行为与意图 107（一）行为与意图 107（二）意图与交际意图 108（三）交际意图与施事行为 108（四）交际意图与间接言语行为 109二、意图与主张 109（一）传达行为和非传达行为 109（二）主张与意图及交际意图 110（三）意图与主张鉴别 110三、主张性非言语行为与非主张性行为 111（一）主张性非言语行为 111（二）非主张性行为 112第四节 主张与会话含义 113一、会话含义理论 113（一）非自然意义理论 113（二）合作原则 114（三）会话含义推导 115二、主张与字面意义及会话含义 116（一）意义与含义 116（二）主张与字面意义 116（三）主张与会话含义 116三、主张与信念及未申明之信念 118（一）主张与信念 118（二）主张与未申明之信念 118第五章 传闻例外 121节 传闻例外的可采性 121一、例外和传闻例外 121二、传闻例外的可采性 121三、言语交际要素与可靠性 123（一）言语交际要素的可靠性 123（二）交际要素可靠性分类 125第二节 传闻例外的类型 129一、陈述人被豁免 129（一）证人的先前陈述 130（二）对方当事人的自认 131二、陈述人不必出庭 132（一）即时感觉印象 133（二）激奋话语 134（三）心态宣誓 135（四）为医学诊断目的所作陈述 136（五）对过去回忆的记录 136（六）商业档案 137（七）公共记录和报告 137（八）人口统计记录 138（九）宗教组织的记录 138（十）结婚、洗礼或类似的证明书 138（十一）家庭记录 138（十二）影响财产利益的文件记录 139（十三）影响财产利益的文件中的陈述 139（十四）陈年文件中的陈述 139（十五）市场报告、商业出版物 139（十六）学术论文 140（十七）关于个人或家族史的声望 140（十八）关于边界或一般历史的声望 140（十九）品性方面的声望 140（二十）先前定罪的判决 140（二十一）关于个人、家族或一般历史、边界的判决 141三、陈述人不能出庭 141（一）先前证言 141（二）濒死心态下的陈述 142（三）不利陈述 142（四）个人或家族史的陈述 143（五）因恶行而失权 143四、剩余例外 143第六章 传闻规则立法建议 145节 传闻定义 145一、现有立法评析 145二、立法建议 147第二节 传闻规则 148一、现有立法评析 148二、立法建议 148第三节 传闻例外 149一、现有立法评析 149二、立法建议 151（一）可靠性例外 152（二）必要性例外 153（三）其他例外 153第四节 立法规范 154参考文献 156附录 美、英、日、我国台湾地区传闻规则立法节录 165A 美国《联邦证据规则》（2011年重塑版）关于传闻规则的规定 165B 英国《刑事审判法》（2003年）关于传闻规则的规定 175C 日本《刑事诉讼法典》关于传闻规则的规定 185D 我国台湾地区《刑事诉讼法典》（2003）关于传闻规则的规定 187后 记 189附 记 190
前 言
写在前面的话中国法学应该转向吗？答案似乎是肯定的。那应转向何处？社会学，经济学，乃至政治学？似乎都可以一试。不是有“社会法学”之说吗？语言学呢？——或许，法学家不会断然否定，但其内心也有成见：那些字词，就是所谓的法律语言——能解决法学的大问题？——多在文本歧义、语音识别或法律翻译等法律的外部接口上还有些用处，涉及到法的根本问题、规则或方法论，——还是免了吧。——其实，以上并非现实生活中的真实情形，而只是作者从语言学步入法学初期的内心独白或者说是一种自我设限。在真正的研究交流中，法学家并不排斥语言学，相反让我们感到更多的是一种鼓励和期许：如果能像社会学或经济学那样，给予法学以特别的启示或思想，则求之不得。所以，问题的关键是：语言学能给法学贡献什么——不是指相对表层的有关字词的法律语言研究，而是深层的诸如方法论、认识论或者理论架构、概念体系建构，等等。当然，遗憾的是，到今天为止，“实然”的状态是，还没有一种被冠以与“社会法学”类似意义上的“语言法学”或者“法语言学”学说。在理论或方法上，法学与语言学真的井水不犯河水？事实并不尽然。下面的一段话，至少说明在英美法律领域已经发生变化。现在抄录如下： 用第七巡回法院的话来说：（这种话语反映了）语言学家在表述行为的话语和语内表现行为的话语之间所作的区别。后者叙述、描述或以另外的方式传达信息，并因其真实性价值而受到评判（信息只有在真实的情况下才有用——确实，只有在它是真实的情况下才是信息）；前者——由承诺、要约或要求来说明——使陈述人从事某个行为过程。表述行为的话语并不属于传闻规则的范围，因为它们并未作出任何真实性主张。合众国诉蒙塔那[United States v.Montana,199 F,3d 947,949(7Th Cir.1999)]。 上面的文字，是从一本美国证据法学教科书《证据法：文本、问题和案例》（第3版）（[美]罗纳德J.艾伦、理查德B.库恩斯、埃莉诺斯威夫特著，张保生等译，高等教育出版社2006年版，471页）中抄录的，原书作者又是引用的美国联邦第七巡回法院关于某个案件判决书中的一段话。暂且不论其具体案情，让我们眼前一亮的是，其使用的竟然是语用学的术语：“表述行为的话语”和“语内表现行为的话语”。 这里的“表述行为的话语”就是语用学中的“有所为之言（performative utterance；performatives）”，也就是施为句，“语内表现行为的话语”则是“有所述之言（locutionary utterance；constatives）”，也就是叙述句。“施为句”和“叙事句”是语用学经典理论——言语行为理论（speech act theory）重要的两个术语。言语行为理论是由英国牛津大学哲学家奥斯汀创立的，也是语言哲学的重要理论。简单地说，奥斯汀主要讨论的是“言”与“行”即说话与做事的关系，奥斯汀发现并不是所有的句子都是用来叙述或描述的，有些句子主要是用来做事的，因此就有了叙事句与施为句之分：施为句（performatives），首先，它们不描述或断言任何事情，不存在真假；其次，说出一句话，就是实施一种行为或实施一种行为的一部分。这种行为一般也不会被描述成“说话”或只是“说话”。经典的例句如“我命名这艘船为伊丽莎白女王号”。与此相对，那些有真假的起叙述或描述作用的句子，称为“叙事句（constatives）”。虽然奥斯汀后来取消了施为句与叙事句的二分对立，但是奥斯汀始终强调施事行为的重要性，其关注的主要是施事行为。 清楚了施为句和叙述句的区别，回过头来再看前文第七巡回法院的话就会更加透彻的理解：“表述行为的话语”即施为句，其功能在于“以言行事”而非“以言述事”，不含有“任何真实性的主张”，因而不属于传闻规则的范围，可以采信。毫无疑问——第七巡回法院的法官已经掌握了“言语行为理论”并且娴熟大胆地用于了法律事实的裁判过程之中。事实上，通过细读该书，发现法学家们似乎走得更远，因为在引用上述“判词”的同时，教科书《证据法：文本、问题和案例》的作者，又讨论了有关“诽谤”、“伪证”或“敲诈性威胁”等具有法律效力事实的言语行为犯罪以及非言语行为与传闻及其规则的关系，等等——显然都是在语用学的框架之内。如果我们对英美证据法的历史有所了解的话，就会知道这是以前的学术大家如威格摩尔、麦考密克时代所没有或较少关注的——因此，完全可以说是证据法之大变革。其实，真正的大变革不在证据法，甚至也不是法学理论，大变革发生在哲学——认识论——有关世界如何被认知以及知识如何增值——这就是所谓哲学的“语言转向”或“语言学转向”。这也是本书的立论之本。语言转向“以语言的本质、意义、理解以及交流为主要问题点，把语言本身的一种理性知识提升到了哲学基本问题的地位上”，“语言转向的整个过程涉及三个阶段，包括以句法形式为取向的语形学阶段，形成了逻辑语形分析；以言说对象为取向的语义学阶段，形成了本体论语义分析；以语言使用者为取向的语用学阶段，形成了认识论语用分析”。（殷杰《当代西方社会科学哲学的研究现状、趋势和意义》，载《中国社会科学》2006年第3期）关于其影响，清华大学蔡曙山明确指出：“20世纪西方哲学的一切变革和变化，都发生在它的语言基础上。这种变革，即哲学的语言转向，不仅影响到哲学的基本范畴和概念，还影响到它的基本观点和方法。对于这一点，我国哲学界似乎仍然注意得不够。”（蔡曙山《再论哲学的语言转向及其意义——兼论从分析哲学到语言哲学的发展》，载《学术界》2006年第4期）在语言哲学观照下，语言（言语）获得了主体性地位，它不再仅仅是“摹写”或“镜像”，而是世界的“存在”方式。在法律与语言的关系上，我们承认二者是密切相关的，因为语言是法律的载体。但是，按照当代哲学观和认识论，我们就可以更加明确地说：语言不但是法律的表现形式，而且是存在方式，从法律制定到法律实施，从事实确认到法庭审判，从法庭辩论到审判执行，可以说法律运行和法律实践，全部都是语言（言语）建构和完成的。当庭审法官说出：“判处张三有期徒刑20年”这句话，不仅是指明“有一个叫张三的人被惩罚要做20年牢狱”，关键是——那个叫张三的人将立即被投入监狱直至刑期结束——这是典型的以言行事行为。（当然，把语言与法律完全等同起来的观点也是不对的，建构和结构体是两个不同的概念，建构和载体（材料）也是不同的概念。）至此，有一个信念或者推论应该是明确而坚定的了：既然法律是由语言所建构，那么语言学理论就应当享有优先解释权。问题或许又要回到原点：不错，我们承认这一点，但是要看解释力如何了。是的，关键是解释力。幸运的是有一点是确定无疑的，比起五六十年前，甚至二三十年前，语言学——现代语言学理论可以提供的解释性工具要多得多。二三十年前，不要说法学界，就是语言学界传授的仍然是传统语言理论，简单地说，就是以划分句子成分为主要内容的也就是大家耳熟能详的主谓宾、定状补等。就语言学而言，虽然中国学术较世界学术有所延宕，但二十世纪下半叶以来，形式转换语法、系统功能语法和认知语言学及前面提到的语用学理论等不断涌现、成熟并在当今迅速传播，现代语言学对“语言事实”的解释力迅速提升，呈现出“革命性”变化，其影响疆域不断扩大，成为认知科学、心智科学和计算机科学等诸多学科的“先导”和“助推器”。正如蔡曙山教授评论语言哲学对马克思主义哲学话语体系的贡献时说的：
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真正的大变革不在证据法，甚至也不是法学理论，大变革发生在哲学——认识论——有关世界如何被认知以及知识如何增值——这就是所谓哲学的“语言转向”或“语言学转向”。这也是本书的立论之本。
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