法的思辨与实证

本书作者极为关注抽象问题和思辨的方法，本书就是作者以此方法对法哲学的本质、法律的本质、解释法律与解释法学等抽象的法理学问题的思辨。理论丰富，鞭辟入理，实为法理学之经典佳作，可为法律人提供学习研究法律提供理论基础，开拓研究视角与方法。

流浪的思想（再版序） 1
学习者，思想者(代序) 1
法思辨：法哲学的本质精神
法思辨的实践经验基础
——观视法哲学与部门法学之关系的一个视角
部门法法哲学的长成逻辑
——兼论部门法学的学理化问题
法理学的能与不能
法理学：知识与见识
——兼及创建我国的法学流派问题
见识多元与知识整合：中国法理学的两难境遇
重建，还是创建?
——中国近、现代法理学史之学科建设定位
法，它的手段与目的
试述我国法学家法律观的转变
——兼论中国法理学的现状及其发展
法律本质与法学家的追求
判例法与经验主义哲学
经验哲学之兴衰与中国判例法的命运
解释法律与法律解释
解释学法学与法律解释学
规范解释的创新何以艰难
——兼论我国规范法学研究的创新问题
独立的审判与可诉的法
法治之法与法治之制
论西方法治的中国因素及其成因
——兼论西方法治的世界精神
政治家的法理与法治化的法
——二十世纪中国法理对“宪制”的支持关系及其变革
权力缺席与权力失约
——当代中国的公法漏洞及其救济
论当代中国的利益分化及其法律调控
立法超前·法商互渗·社会平衡
——与周林彬先生商榷
政府宏观调节手段简论
“三手段并行论”与市场经济
行政诉讼法运行的文化观念审查
法律文化的一般问题
回族法文化研究概说
回族法文化的特征
经济现代化进程中的法律意识和法律行为
——以宁夏回汉民族经济活动为例

谢晖：流浪的思想——《法的思辨与实证》再版序丽君来信告诉我：她决定把这部已经出版了十三年的书重新出版，期望我能够就内容进行修订，并征求我的意见，能否把涉及回族法文化的几篇文章删去，以新的论文替代？我答应了她的再版要求，尽管这部书之前已经重印过，但还是敝帚自珍，能够再行出版，让它力所能及地发挥可能的作用，对作者而言，总是期待的。但我没有同意再行修改或增删，只强调书中发现的错别字和明显的语法、修辞、逻辑以及常识错误肯定是会修改的。之所以这样回复，是自从我步入学界以来，尽管心头想专心致志，从一而终，但笔头并不听心头使唤，自觉不自觉地会把一些“自专”之外的所思所想带到当下的、情境化的写作中。既往的写作，不但同样是情境化的产物，也是思想流浪路上的一点印记，所以，既无精雕细琢、十年一剑，藏之名山、以求不朽的志趣，也就没有对以往作品不断修改、推陈出新的想法。在我的作业中，除了对教材有这种想法和要求外，其他所有作品，只以记载一时一地的思想为宗旨，而不太关注对思想的刻意修葺，以保障自己的思想处于不断地流动、更新和流浪中，避免只及一点，不计其余；只顾自家门前雪，莫管他人瓦上霜，从而以一种开放心态保障对各家学说的关注、敬意或批评，也以流动的态度看待自己思想的变迁或者流浪。关注我作品的人或许知道，我的学术兴趣，一直在法哲学领域，即使近些年来对法律方法和民间法的关注，也没有背离这一兴趣太远。虽然已经出版的那些文字能不能算作法哲学和法律哲学的作品，尚可讨论，但我的致思趋向和追求，一直不离自己所认为的法哲学框架。无论是微博短语还是学术随笔，也无论是学术论文还是学术著作，都力求有自己观点或思想，不泥人云亦云，不拘既有成说。在这一宗旨下，我所关注、研究或思想的领域，却流动或流浪在以法哲学为前提的法制现代化、民间法、法律方法、宪政理论，甚至理论经济学、人类学和传统文化等极为广阔的学术地带。这样的研究，自然常常会流于浮泛，甚至浅薄，但对全方位认识所面对的问题，又不失深刻，至少在一定意义上可以避免盲人摸象那般的偏颇。所以，让思想流浪，或许无法收获专心致志、咬定青山、“术业有专攻”的效果，但能增益登高望远、放眼人寰、“一览众山小”的情趣。何况思想对思想者而言是一种情趣，但对社会而言，或许不仅仅是情趣，也可能会阴差阳错地带给社会以思想教化、思维启迪、决策参考乃至人生指导等。因此，思想的流浪，对思想者而言是其人生道路和意义的组成部分，是观照思想者多面人生的流动窗口，也是其人生风景的连环画册。倘若拘泥于不断修改、日臻完善，虽可见精雕细琢的精致，但无法领略原始纯朴的本真。可见，流浪的思想，不仅是对思想的结果期待，而且是观照思想的流动过程。对已版论著过于裁减、雕琢和修订再版的不当之处，就在于容易遮蔽和省略思想者的思想过程，只看到业已成死水的思想结果。或以为，比较原版和修订版之间的变化和差异，不也能看到思想者的思想变迁过程吗？诚然如是。但这种比较，仅仅对那些刻意研究某些思想者及其思想的人而言有用，对绝大多数读者而言，读了某一作品的原版，再去读其修订版的可能性甚少。而对接续原版探索的作品，阅读的可能性或更大。这种争取读者的考量，似乎过于功利化，但只要追求思想的传播，功利就是思想者不能舍弃的重要追求之一。抱着玩的态度对待思想，尽管完全可能获得意想不到的思想创造和传播，但迄今为止，我们还很难找到哪位思想家是抱着玩的心态而创造出伟大的思想，并且播之广大、传之久远的；反之，我们所见到的思想家及其流传广大、久远的作品，往往是其笃定使命、精心构思的结果。即便像庄周、叔本华、尼采那般汪洋恣肆、激情澎湃的学术创作，也绝不是其抱着玩的心态而成就的；反之，怀着强烈社会使命感而著书立说，是这些思想者的普遍情怀。他们的思想态度，在本质上是任思想随其认识而流浪。显见，对于不刻意追求在某一学术领域从一而终的学者而言，与其耗时费工修订其作品，不如任思想自由流淌、随心流浪，更容易让读者窥见一位思想者的思想轨迹和作业流程。当然，思想的流浪更在于思想者无可避免地生活在主观世界和客观情势不断的动态碰撞中。这种碰撞或许是思想遇到了新事物、新经验、新领域，或许是思想对既有事物的认知产生了怀疑并因而转向新认识。只要思想不囿于自我禁闭的斗室，就必然流动在意识与事物的不断接触和碰撞中。这样说来，似乎没有永恒一贯的思想：没有原理、没有原则，也没有价值。其实，在这种原理、原则和价值缺席的表面背后，却横亘着一种放之四海而皆准的精神，那便是思想是自由的。流浪的思想就是自由的思想，就是面对时空，又不受时空拘限的思想。要面对时空，是说任何自由流浪的思想，都是时空的产物，是思想者面对时空思索和创造的结果。即便一位思想者一生只生活在自己设置的小小围城里，像康德那样，足不出城，但自由的思想照例能够仰望星空，推出“星云假说”；勘查神人，奉献“三大批判”。所以，自由的思想面对时空，既可能是面对自己所亲历的时空，也可能是面对经由间接经验而想象的时空。思想者必然被时空所羁绊，但不一定是被其行止所至的时空所羁绊，而是被其认知所至的能力所制约。也因如此，以康德之聪颖天资，也要强调在对“现象”的认知之外，尚有宗教、灵魂、自由等人类认知难以抵达的“信仰”之域。又不受时空拘限，则是说一方面，自由的思想会凭借思想者的想象，穿越现象界，而遨游在现象之外，染指诸如神灵、灵魂、自由等人类认知似乎不能抵达的领域，对其作出形而上的求索。所以，尽管谁也说不上神灵的模样，但也不能否定人们对神灵的各种假说，不能否认惠能、玄奘、奥古斯丁、阿奎那等对神圣世界的潜心探究。所以，“先天”之处即使不是知识认知的领域，也应当是思想瞻望的领域。另一方面，则指一种真正的思想，其功能和作用会穿越时空，进入人们的生活世界，慰藉人们柔软的心灵。譬如人们因为现象的重负而苦恼，却因为老庄清静无为、因任自然的思想教诲而得以解脱；人们因为死而恐惧，但因为佛家灵魂转世、凤凰涅槃的思想教诲而慷慨赴死、视死如归。无论面对时空，还是不受时空所拘限，自由流浪的思想，对思想者而言是一种遭遇，对思想的接受者、运用者而言，又何尝不是一种遭遇？思想者因为遭遇时空，流淌出如王阳明、笛卡尔般“我思故我在”的自恋；突兀起如孔丘、苏格拉底般“认识你自己”的冷峻。接受者因为遭遇思想，不但改变其认知方式，还有可能改变其人生航向。这就是自由流浪的思想从发生、发展到精神实用的过程。如果对思想附加过多的人为制约，自由流浪的思想可能反倒被关进黑暗的囚牢，思想带给人们的，反而不是火和光明，而是夜和黑暗。正是基于这样的考虑，我一直愿意以流浪者自许。我一个博客的昵称，就用流浪者。喜欢我的某位读者在解说这个昵称时，说我身上永远保持着一种乡土气息和泥土芬芳。我不否认，这确实是我一直以来的一种情怀和追求，但这只是一种思想和时空遭遇的欲求方式，这种方式即便是“可欲”的，也不一定是“可求”的。所以与其刻意寻求乡野的思想路径，不如把思想置于乡野的河流中，任其自由自在地流淌。这样，所谓流浪者，不但是肉身的流浪，更是思想的流浪；不但是行止的流浪，更是精神的流浪；甚至肉身和行止都不流浪，也要一任思想和精神去流浪。因为只有让思想自由流浪，思想本身才是自由的。这样，我们才能把思想置于生命旁边，而不是让思想远离生命、疏离生活，把它定格在遥涯无际的所在；这样，我们才不仅仅是一棵苇草，而且还是一棵“会思想的苇草”。这样，自由流浪的思想才不仅有理性的严谨和刻板，而且有诗意的潇洒和激情……尽管思想是自由的，思想应当在自由流浪中永葆青春，永葆思想的创造激情和热情，但众所周知，一直以来，自由流浪的思想又是人类史上的稀缺资源。譬如古希腊，不论被当下的一些学术家贴上多么神圣的标签，也不论在当时特定时空下释放了多少思想的光辉和能量，但把异端思想纳入法律制裁体系的做法，终究减损了其更加耀眼的辉煌；至于暗流涌动的中世纪和思想治罪的宗教裁判所，对自由思想的扼杀就更是无所不用其极。再譬如古代中国，“防民之口，甚于防川”、“民可使由之，不可使知之”（取其被近代多数士人认可的一种句读和解释）以及“腹诽”、“非所宜言”等罪名，都把对思想的钳制作为统治的不二法宝。自由流浪的思想如此艰难，我们还哪能坐下来去细嚼慢咽，主动为思想去设限？既如之，那就任思想在生活的原野上，在生命的溪流中自由地流淌、任性地流浪吧！又及，此次再版时，特删除版、三次印刷中《大、小传统间的沟通理性——当代中国官方与民间的法律沟通》一文。因该文已收入拙著《大、小传统的沟通理性》（中国政法大学出版社2011年版）一书中。谢晖2015年5月12日