违法性认识的中国语境展开

　　在大量占有资料的基础上，通过对评价性认识的历史嬗变之考察，得出了一个新奇的结论：在古代，无论中国还是西方社会，处罚犯罪人一般也要求行为人具有某种评价性认识，但该评价性认识并非违法性认识，而是某种前法律规范的伦理性认识或宗教戒律之认识。这就大大颠覆了我们通常的印象。与此同时，本书还对古代社会中不要求违法性认识之历史合理性给出了简要说明。
　　本书力图证明在现代法治条件下，违法性认识（及其可能性）存在的必要性，提出了违法性认识的四条理论依据：罪刑法定原则的必然延伸、规范责任论的内在要求、刑法的规制机能的逻辑前提及一般预防之需要。通过对于违法性认识各种观点的分析、比较，借助于违法性认识确立的价值前提及对于违法性认识前提概念之考察，结合中国的刑法理论体系框架，得出了违法性认识的概念：违法性认识为行为人对于自己行为及其构成要件结果违反刑法规范的认识。

前言
章评价性认识的历史嬗变
节评价性认识的古代形态
第二节评价性认识的近现代形态
第三节作为问题的违法性认识
第二章违法性认识的概念
节违法性认识的理论依据
第二节违法性认识的前提概念
第三节违法性认识的内容
第三章违法性认识的体系地位
节违法性认识与故意
第二节违法性认识与过失
第三节违法性认识与责任能力、期待可能性
第四章违法性错误
节违法性错误的概念
第二节违法性错误的类型
第五章违法性认识及其可能性之认定
节违法性认识之认定
第二节违法性认识可能性之认定——违法性错误的可避免性
结语
参考文献
后记

　　早认识李涛君，是在1999年秋天。那时我在为院里的统招法律硕士单独开设刑法课。他个子不高，瘦瘦的，上课时在他们9个人中倒是显得不太活跃。真正让我对他熟悉起来，还是通过王志远。
　　我带了4名99级硕士生：刘芳、王志远、陆敏和冯一文。我让他们每两周读一本书，然后交流读书心得。他们都很好地完成了我交给的任务，志远尤其突出。志远经常给我讲，他自己读书读得很苦闷，读过之后总想找个听众听他唠唠自己的收获。这种听众不太好找，后来就找到了他的老乡李涛。李涛可以耐心地听他讲，听完之后还可以“吹毛求疵”地发表几句评论。这倒使我大为惊异。凭着我的经验，这种可以注意细节的人，如果不钻牛角尖，倒是具有一定的学术发展潜力，因为他们已经展示了自己的学术热情和敏锐的洞察力。后来给99级硕士开设外国刑法课，我与他们的接触逐渐增多。李涛留给我的印象也逐渐清晰、鲜活起来。一个挺老实的山东男孩，为人处世有些天真、木讷，说话时显得比较严肃，总把别人说的话都当了真。根据我的了解，他那几年下工夫读了些书，快速弥补了自己并非科班出身、专业知识不够扎实的缺陷。
　　由于当时统招的法律硕士人数较少，在他们毕业时也就没有给他们组织单独的毕业论文答辩，而是要求他们跟随自己入学后选定的专业方向的法学硕士们一起答辩。李涛同冯一文一道按照要求参加了刑事法组的答辩。李涛在毕业论文答辩中，表现比较突出，个人的陈述做到了脱稿进行，回答问题比较从容、自信，较为流畅、圆满地回答了答辩组老师提出的问题，后的答辩成绩被评为“优秀”。
　　毕业后，李涛到烟台大学法学院任教，自此我也就比较少地听到他的消息。除了一些节日的问候，也就是通过志远零零星星地听到他一些音讯。2005年春，他到长春来，我才又一次见到他。他还是那个样子，就是人长胖了不少。交谈中，我们几个给他上过课的老师，对他的沉寂表示了批评，认为他不应当这样消沉下去，应当趁着年轻努力奋进。他当即表示，自己要努力考博，并争取我们几位老师的支持。我也鼓励他好好努力，回去后认真准备博士生入学考试。2006年春天，他参加了院里的博士研究生入学考试，终顺利地考取了博士研究生。
　　入学之后，他被分到了孙谦教授名下。但由于孙教授公务繁忙，他的3名学生由我负责日常的指导。这样，李涛与我的交流开始增多，我惊喜地发现了他在人际交流上的进步：他不仅与我聊他的学习、工作、家庭，还会与我们家杨先生聊上一通，而不再像以前那样，一说话就声音发颤，脸色变白，两手微微发抖。在确定毕业论文的选题时，他除与孙谦教授进行协商外，还专门征求了我的意见。开始他准备研究刑法中的“比例原则”。我问他，这到底是一个什么题目，“比例原则”究竟包括什么内容。他解释道，韩愈说“物不得其平则鸣”，所以，任何行为在刑法上都应当得到其应有的评价，如它是否应当入罪，如果应当入罪，其刑罚应当如何。这就是他所谓的“比例”。可以看得出，这是一个很有意思的、跨越罪与非罪界限而又关涉罪刑均衡的题目。但终，考虑到该题目的模糊性，加之行政法中有专门研究“比例原则”的，他还是在我的建议下放弃了这个题目。几经周折，他后选定了违法性认识作为自己的毕业论文主题。现在这本论文要出版了，就是摆在我面前的这本《违法性认识的中国语境展开》。
　　根据我的掌握，这些年来，围绕着违法性认识，学界出版了不少论文，也出版了几本相关的专著，有些还在学界产生了广泛的影响与共鸣，如贾宇教授的那篇《犯罪故意概念的评析与重构》。而在2005年西南政法大学召开的第二届“全国中青年刑法学者论坛”就以违法性认识作为讨论的主题。既然如此，本书的存在价值何在？在我看来，其独特之处在于如下几点：
　　，在大量占有资料的基础上，通过对评价性认识的历史嬗变之考察，得出了一个新奇的结论：在古代，无论中国还是西方社会，处罚犯罪人一般也要求行为人具有某种评价性认识，但该评价性认识并非违法性认识，而是某种前法律规范的伦理性认识或宗教戒律之认识。这就大大颠覆了我们通常的印象。与此同时，本书还对古代社会中不要求违法性认识之历史合理性给出了简要说明。
　　第二，本书力图证明在现代法治条件下，违法性认识（及其可能性）存在的必要性，提出了违法性认识的四条理论依据：罪刑法定原则的必然延伸、规范责任论的内在要求、刑法的规制机能的逻辑前提及一般预防之需要。通过对于违法性认识各种观点的分析、比较，借助于违法性认识确立的价值前提及对于违法性认识前提概念之考察，结合中国的刑法理论体系框架，得出了违法性认识的概念：违法性认识为行为人对于自己行为及其构成要件结果违反刑法规范的认识。
　　第三，本书通过如下论证完成了对社会危害性认识的批判：通过现代哲学反对本质主义及形而上学概念的事实，提出以本质主义为基础的社会危害性理论与现代哲学观念相冲突；由于社会危害性自身尚不足以区分犯罪与其他关联行为，指出了作为犯罪本质属性的社会危害性与本质可以界分事物的内在规定性之间的矛盾；社会危害性混淆了立法论与解释论的视角，不恰当地以立法论视角代替了解释论的视角；以社会危害性理论作为犯罪的本质属性，必将由于社会危害性不明确而导致公民行为萎缩从而与罪刑法定精神追求相龃龉的结果。同时，基于认识论中通过现象认识本质的一般原理和不同主体间进行交流的一般途径的理论，指出应当以违法性认识取代社会危害性认识。
　　第四，在关于违法性认识的体系地位问题上，提出违法性认识及其可能性为过失中结果预见义务和结果回避义务之间的连接点，违法性认识及其可能性以刑事责任能力为基础，同时它们又成为期待可能性的前提的观点。
　　第五，违法认识之所以受到否定，重要的原因是出于功利主义的考量，担心出现放纵犯罪的结果。所以，本书以一章的篇幅来处理违法性认识及其可能性的认定问题。本书提出，违法性认识的认定应当由控方负责举证，但可以通过推定的方法来有效降低其证明难度；在违法性认识可能性的认定中，应当转换思路，先对于罕见的违法性错误不可避免的情况进行认定，除此，则行为人违法性错误都可能避免，亦即行为人都具有违法性认识之可能性。
　　当然，本书也存在一些瑕疵，是需要作者将来进一步思考和认真研究的，也许可以作为其下一步的学术增长点：
　　，在对于评价性认识历史嬗变的考察中，对于西方资料的占有显然还存在不足。或者是由于西方法制史资料收集的困难，这章内容中关于西方的原始资料与中国古代的法制史料相比较，显得比较单薄，更多的是一种理论的论证。这就在一定程度上减弱了文章的说服力。
　　第二，在第二章节中，违法性认识中的“法”被界定为“抽象的、价值的、整体的法”，但紧接着又将违法性认识理解为“行为人对自己行为及构成要件结果违反刑法规范之认识”。可以看出，这后面的违法性认识中的“法”应当为具体的刑法规范。如此，前后对于“法”的理解存在紧张关系，对于违法性认识的界定没有能够满足理论的自洽性要求，缺乏逻辑上的一致性。
　　第三，第五章对于违法性认识及其可能性的认定，论述仍显单薄。事实上，作者主动触及该问题，足以说明作者已经认识到违法性认识及其可能性的认定，是关涉违法性认识必要性是否可以得到承认（尤其是实务部门的承认）的重要问题。令人遗憾的是，书中对于该问题的处理稍显差强人意，还有进一步加强的空间。希望作者以后在此多下工夫，为违法性认识的全面承认彻底扫清障碍。
　　瑕不掩瑜，虽然本书存在上述瑕疵，但总体上而言，是一本合格的著作，当年博士论文答辩时答辩委员会给出的“良好”的评价是合适的。我很欣慰地看到本书即将出版，也希望李涛可以以此为契机真正实现自己在事业上的突破与创新。
　　是为序。
　　李洁2014年7月10日于长春