云南大学法律评论（第1卷）

　　《云南大学法律评论》是云南大学法学院自主创办并公开出版发行的学术连续出版物，集中关注和探讨法学领域的重点、热点和难点问题。本书为第1卷，收录了大陆和台湾地区学者的15篇论文，内容涉及依法治国本理念和制度运作模式、外国法律制度研究、中国外资法的变革、《联合国宪章》与国际反恐法的发展等多个方面。
　　　　2015年7月19日

卷首语1
中国依法治国的难点、重点和特点郝铁川
法科学生的法治信仰吴大华
警察权力的行使与法治国家原则陈新民
论西南少数民族创世神话的规范价值
——基于人类学理论的分析张晓辉
论泰国素可泰王朝及大城王朝的法制米良
中国外资法变革略论陈云东
《联合国宪章》与国际反恐法的发展罗刚
试论《中华人民共和国刑事诉讼法（第二修正案）》牟军
美国死刑量刑程序中的被害人影响陈述制度刘少军
独立检控权与司法审查的关系变迁

　　经过近一年的筹备和组稿，《云南大学法律评论》第1卷终于和大家见面了。在筹备、组稿、编印和出版的过程中，得到了学校、法学院领导以及社会各界大力支持，广大法律学人踊跃投稿。法律出版社高山、汤子君编辑辛勤付出和编委会成员的共同努力，使得本卷在2016年年初得以面世。在此，我们向付出辛勤劳动的诸位表示衷心感谢！
　　《云南大学法律评论》第1卷从大量的稿件中精选出15篇稿件。其中稿件不仅有来自大陆学者的投稿，也有来自台湾地区学者的投稿。本卷精选出的15篇稿件的作者分别来自于华东政法大学、贵州社科院、台湾大学、云南大学、北京外国语大学、安徽大学、云南省人民检察院、台湾铭传大学、中国社会科学院、吉林大学。
　　在本卷发表的论文中，郝铁川先生的《中国依法治国的难点、重点和特点》一文，是在一种特定的社会政治、经济文化、历史背景下探索中国依法治国的特殊性，其必须以保持秩序为前提、以渐进为手段、以综治作为人治到法治的过渡阶段。作者指出，中国的依法治国必须解决系列问题，例如：中国共产党如何进入政权依法执政；人民代表大会的权力如何与中共执政权相衔接，以及自身如何改进以符合履行职权的条件要求；行政机关如何切实做到法无授权不得行、法有授权必须行、行政行为程序化、违法行政必受追究；司法机关必须解决什么是现代司法理念、如何按照司法规律进行改革等；法治社会如何进行普法等。吴大华先生的《法科学生的法治信仰》一文，是在全面推进依法治国的新时代背景下，阐释了法治不仅是一种治国方略，还应是一种观念、意识、理念和文化。法治信仰的培育和发展是社会主义法治建设的重要内容。作者从法治信仰与依法治国的内在关系出发，较为全面地介绍和分析了从人治走向法治建设的过程中法治信仰的缺失和存在的原因，并针对存在的问题提出了如何培育法科学生法治信仰的若干建议。陈新民先生的《警察权力的行使与法治国家原则》一文，从警察权力的行使为切入点探讨“法治国”的原则。台湾地区警察权力已经从概括的公权力向治安公权力的方向发展。由“释宪机关”通过一系列具体的违宪案件解释来推动和实现台湾地区的“法治主义”。台湾地区在解除戒严后（1987年）至今，在民主化与“国家法治化”思潮影响下，台湾地区警察的权力、任务，已经有极大幅度的改变。由原本的概括公共利益与福祉，转回到保障人民与社会安全安宁的治安行政。
　　张晓辉先生的《论西南少数民族创世神话的规范价值——基于人类学理论的分析》一文，从人类学的角度考察西南少数民族创作且至今还在少数民族地区传诵的神话的规范价值。人类学经典作家对神话的规范价值有丰富的论述，其为西南少数民族创世神话在法律层面的研究提供了一条新的路径，即通过创世神话的研究，探究早期社会的规范，发现现实社会中的“活法”，揭示规范变迁的过程，从而重新认识创世神话的规范价值。米良先生的《论泰国素可泰王朝及大城王朝的法制》一文，探讨的是泰国素可泰王朝及大城王朝的法制状况。本文对泰国古代法制的研究具有填补意义和重要的史料价值。本文纵观整个泰国法制发展的历史阶段，指出泰国的素可泰王朝和大城王朝的法制对泰国今天的法制的发展具有根本性和基础性的影响。通过对这两个王朝的社会与法制的形成与演变进行分析，理清其发展的脉络，从而为我们更好地研究其当代法制提供依据。
　　陈云东先生的《中国外资法变革略论》一文，从四个不同且相关的维度阐述和论证中国外资法的巨大变革，并从不同的维度归纳出对外资法变革的几点启示：其一，形势比人强，理论界需要解放思想；其二，国际情势的迅猛变化逼迫中国外资法“跨越变革”；其三，清醒认识任何变革的“利”与“弊”，防止片面、甚至“误读”变革的宗旨与目标。后，关注和研究中国外资法的变革不仅应重视法律规则层面的变化，更应当重视理念、目标与错综复杂的经济社会的宏大情势在外资法上的投射。罗刚先生的《〈联合国宪章〉与国际反恐法的发展》一文，阐释了《联合国宪章》对国际反恐法的发展的规范及指引作用，《联合国宪章》条文中虽然没有关于通过安理会打击国际恐怖主义犯罪的规定，但从安理会隐含权能的角度来看，安理会完全可以根据《联合国宪章》第七章的规定采取强制行动包括授权动用武力打击国际恐怖主义犯罪。美国反恐行动不能说没有国际法依据，但存在滥用国际法的情况，也没有严格遵守包括《联合国宪章》在内的国际法基本原则。
　　牟军先生的《试论〈中华人民共和国刑事诉讼法（第二修正案）〉》一文，客观全面地认识和评价了刑诉法《第二修正案》，指出其是为了解决刑诉法的可操作性、有效保障被追诉人诉讼权利和规范司法机关诉讼活动等问题。其体现了我国刑事诉讼立法水平和制度程序的进步，在制度和程序设计方面具有一定的特色。但有些规定的可行性和可操作性也存在问题，尚需对刑事诉讼的基本原则、证据制度与规则、强制措施、审判程序等加以进一步完善，并注意解决修正案形成过程中的技术问题。刘少军女士的《美国死刑量刑程序中的被害人影响陈述制度》一文，从域外的视角考察美国死刑量刑程序中的被害人影响陈述在立法和司法层面的一些新的发展。其标志着美国死刑量刑程序中被害人影响陈述的使用已趋于成熟。指出我国应当为死刑案件的被害人提供一个发表意见、表达不满、倾诉情绪的制度平台，但同时也要充分重视死刑案件被告人的合法权益保障以及与相关制度的相互融合。
　　王玄玮先生的《独立检控权与司法审查的关系变迁——普通法的发展对香港〈基本法〉条文解释的影响》一文，对香港《基本法》规定的独立检控权是否可以成为司法审查的对象进行深刻的分析。指出香港法院重要的判例开始倾向于认为检控权应该接受司法审查约束。由此，对刑事检控权独立性的理解发生了一定变化。普通法的发展对香港《基本法》条文的解释有着重要影响。只有将《基本法》和普通法相结合，才能对包括司法制度在内的香港社会各方面的制度有比较准确的理解。詹德恩先生的《浅探三、四级毒品滥用问题——以台湾桃园市为例》一文，从实证分析的角度剖析了毒品滥用的问题。本文通过对台湾地区桃源县滥用三、四级毒品受处分人的需求及毒品讲习课程满意度进行调查，针对三、四级毒品再犯之危险因子与保护因子进行调查与提出了拟防治的策略，借由三、四级毒品与网络成瘾、问题性网络使用行为模式及其因素调查，了解是否有显著相关，进一步了解滥用药品青少年之性格特质(内外控)与成瘾性是否会对毒品讲习与药物滥用认知态度之关系产生调节效果。
　　杨延超先生的《揭开作者精神权利的面纱》一文，从大陆法系区分财产权和精神权利的视角，全面阐述和剖析了精神权利的具体内涵和外延。指出署名权、发表权等权利具有财产属性，它们不再是自然人的特权，法人单位亦可以享有；甚至可以在版权贸易中实现流转；这些将对现代法人作品的创作以及版权贸易的发展具有重要意义。在揭示署名权、发表权等权利财产属性的同时，仍需关注作者的人格利益，但这些利益是通过作者的创作自由权、名誉权、隐私权、发展自由权终得到实现。黄积虹女士的《政策指引下农村宅基地流转法律制度再探讨》一文，从历史发端、流变考察的角度考察农村宅基地的流转，其不仅受到相应制度的约束，也受到国家政策的影响。立法不统一、理论分歧、实务操作难等问题仍是当前农村宅基地流转的障碍，制约着土地效益的发挥。十八届三中全会决定关于农村宅基地制度改革方案，对驱动农村宅基地使用权广泛流转，完善相关法律制度等工作的推进具有鲜明的政策指引作用。
　　刘国乾先生的《论行政争议解决机制的拓展》一文，从现有的纠纷解决机制的局限性出发，认为其难以有效解决非传统的行政争议。合意机制和裁决机制虽具有理论可行性，但缺乏实践操作性，需要通过两种思路来拓展既有纠纷解决机制：一是通法解释技术扩大行政行为的范围，以实现裁决机制的扩大适用，但这受制于裁决机制的管辖范围。二是针对非行政争议事项具有强政策性、涉及利益的复杂性或涉及人数众多等特点，由权威第三方主体来组织审慎协商、沟通对话和互谅妥协的平台，以一种微观层面的政治性合意机制来达成问题解决方案。王奇才先生的《地方政府竞争与中国大陆法治评估的兴起》一文，提出地方法治评估方案的设计方案，特别是不同方案中政治文明指标、经济社会发展指标、社会维稳指标、政府绩效指标的各自权重和组合方式，反映了当下中国地方政府的法治观仍然主要是以政治意识形态合法性和绩效合法性为主。指出地方法治评估的独立性和专业化进程是其发展趋势。